STS, 28 de Junio de 2006

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: «FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre, y en representación de Dª Rita Y D. Daniel, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada en fecha 17 de enero de 1999, contra el Instituto Nacional de la Salud, por responsabilidad patrimonial de la Administración CONFIRMAMOS dicha resolución, sin expresa imposición de costas.»

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal Dª Rita y D. Daniel se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 4 de junio de 2.002 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Dª Rita y D. Daniel se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, mandando reponer las actuaciones al estado en que se cometió la falta de no practicar la prueba pericial propuesta por esta parte y admitida en el su día por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional ordenándose la práctica de dicha prueba; o, en su caso, estimando el motivo segundo, en cualquiera de sus apartados, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate en cualquiera de sus tres apartados, declare el derecho de mis mandantes a ser indemnizados por el INSALUD en la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL DOCE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS, o cualquiera otra que se considere ajustada a Derecho por la Sala, con los demás pronunciamientos que correspondan."

Por Auto de esta Sala de 1 de julio de 2.004 se declaró la inadmisión del recurso de casación, en lo que respecta a las pretensiones deducidas por Dª Rita y D. Daniel, declarándose respecto de éstos firme la sentencia de 17 de abril de 2.002 y la admisión a trámite del recurso de casación en lo que respecta a la indemnización solicitada para Dª Teresa, emplazándose al Sr. Abogado del Estado, para que formalice escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto de contrario, con imposición de costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 27 de junio de 2.006 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 17 de abril de 2.002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional dictada en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra desestimación presunta por silencio administrativo de reclamación de responsabilidad de la Administración formulada en escrito de 17 de enero de 1.999 por los ahora recurrentes en casación.

La reclamación por responsabilidad de la Administración sanitaria se formula por los recurrentes sobre la base de la circunstancia de que Dª Rita en fecha 11 de noviembre de 1.999 dio a luz en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, dos niñas, la primera de ellas en estado muy deficiente y la segunda muerta, ignorando los médicos que la asistieron que se trataba de un parto gemelar, extremo que no se reflejaba en la cartilla sanitaria, lo que evidenciaba, a juicio de la actora, la negligente actuación del tocólogo que la atendió durante el embarazo en el ambulatorio de Mazarrón, que no la exploró adecuadamente ni realizó una simple ecografía que hubiera detectado que se trataba de un embarazo gemelar, lo que hubiera obligado a un especial cuidado y seguimiento del parto, solicitando por ello una indemnización de 8.000.000 de pesetas por el segundo alumbramiento non nato, 80.000.000 de pesetas por las secuelas que presenta la otra niña Teresa y 12.000.000 de pesetas más en concepto de daños morales.

Los hechos relevantes para el enjuiciamiento de la cuestión sometida a debate en la instancia aparecen resumidos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida en los siguientes términos: «La parte actora alega que las lesiones de la menor no han dejado de evolucionar por lo que, según su tesis, el plazo de prescripción de la acción no se habría iniciado. Para determinar si las secuelas que presenta la menor a raíz de los hechos imputados se han estabilizado o no hay que examinar, lógicamente, la prueba practicada. Cobra especial relevancia a tal fin, el informe médico emitido a instancia de la actora por una doctora especialista en daño corporal -folios 122 y siguientes del expediente- en el que se relatan los padecimientos de la menor a lo largo de su vida, apoyándose para ello en la historia clínica obrante al expediente. La menor nació el día 11 de noviembre de 1.989, tras permanecer en la UCI del Hospital Virgen de la Arrixaca, fue dada de alta el vigésimo cuarto día de vida con el siguiente diagnóstico: sufrimiento fetoneonatal agudo, broncoaspiración meconial, encefalopatía residual, hipoglucemia neonatal, hiponatremía, anemia multifactorial, anoxia neonatal grave y síndrome de depresión neurológica neonatal. En el octavo mes precisó ingreso hospitalario por crisis epilépticas. Practicado un TAC cerebral se evidenció una severisima atrofia cerebral generalizada. Se le dio el alta el 19 de junio de 1.990 con el siguiente diagnóstico: encefalopatía connatal, síndrome convulsivo secundario y retraso psicomotor secundario. En un informe clínico del citado hospital datado el 30 de octubre de 1.992, se señala que la menor se halla afecta de una severa encefalopatía connatal con un síndrome convulsivo secundario y tretaparesia espástica. Las referencias que en dicho informe se realizan a las intervenciones quirúrgicas realizadas en octubre de 1.994 por padecer faringoamigdalitis aguda e hipertrofia amigdalar y adenoidea resultan, a estos efectos, irrelevantes al igual que el ingreso por neumonía en octubre de 1.995. Posteriormente y en virtud de la prueba documental practicada en el procedimiento obra en el mismo un informe del Hospital Virgen de la Arrixaca, datado el 21 de julio de 2.000, en el que se reitera como diagnóstico: encefalopatía crónica en grado profundo secundario a hipoxia-isquemia cerebral perinatal. Epilepsia con polimorfología de crisis secundaria al diagnóstico anterior. Estudio de mal epiléptico. Es decir las secuelas que se recogen en este último informe no vienen sino a ser reiteración de las ya señaladas en el de 30 de octubre de 1.992, lo que implica que no han ido evolucionando, siendo aquella fecha cuando se viene a determinar su alcance, lo que obviamente no entra en contradicción con el hecho, por ejemplo, de que la menor siga sufriendo crisis epilépticas, crisis que lógicamente no son sino manifestaciones de aquella secuela. También conviene reseñar que ya en abril de 1.991- folio 80 del expediente- se calificó por el Ministerio de Asuntos Sociales, en un porcentaje del 90% la minusvalía que presentaba la menor. Y esa fecha de 30 de octubre de 1.992 es la que se va a tomar como díes a quo para el cómputo de la prescripción».

Precisándose así los hechos y determinado por la sentencia de instancia el día a quo para el cómputo del plazo de prescripción la Sala, en la sentencia recurrida analiza la alegada interrupción de la prescripción concretando los hechos relevantes en el fundamento séptimo en los términos que se exponen: «En el caso de autos Rita en fecha 29 de noviembre de 1.989 presenta una reclamación en la Oficina Comarcal de Información al Consumidor -folio 65 del expediente- en la que relataba que no fue bien atendida en el Ambulatorio de Mazarrón por el Dr. Francisco, hasta el punto de que nunca la mandó ni una sola ecografía y la diagnosticó que solamente iba a tener un bebe, y sin embargo tuvo dos, naciendo uno muerto. Esa reclamación dio lugar a un expediente administrativo contra dicho médico que se incoó en fecha 14 de octubre de 1.994 -folio 202 del expediente-. Con anterioridad se remitió una carta por correo certificado con acuse de recibo de fecha 24 de marzo de 1.994, remitida por el letrado de José Gutiérrez -folio 300 del expediente- dirigida al Subdirector Provincial Médico del Insalud, adjuntando copia de la denuncia e informes, para que "tome las medidas para que mi representada pueda percibir los daños y perjuicios ocasionados, con la consiguiente explicación de lo ocurrido". En mayo de 1.995 se remitió por dicho Letrado una nueva carta, reiterando la anterior y posteriormente el 12 y 13 de marzo de 1.996 se celebraron sendos actos de conciliación -folios 111 y siguientes del expediente- con Don Francisco y el Insalud en los que se reclamaba una indemnización de 100.000.000 de pesetas. Con posterioridad se interpuso procedimiento de menor cuantía que se registró con el número 201/97 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Murcia, que terminó con auto de 24 de julio de 1.997 por el que se declaraba la incompetencia de dicha jurisdicción para conocer de la reclamación efectuada, resolución que fue confirmada en apelación por la Audiencia en auto de 9 de noviembre de 1.998 folio 139 del expediente. La reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración se interpuso ante el Insalud en fecha 17 de enero de 1.999. La primera reclamación realizada el 29 de noviembre de 1.989 ante la "oficina de información al consumidor" y en la que se omite toda referencia a cualquier petición de indemnización por estos hechos, aparece como manifiestamente inidónea o improcedente a los efectos de interrupción de la prescripción, por lo que en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta no puede tomarse en consideración a tal fin, lo que no sucede en cambio con la reclamación efectuada por el Letrado de la actora al Insalud mediante carta remitida el 24 de marzo de 1.994. Ahora bien esa reclamación se formula cuando ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de 1 año señalado tanto por el artículo 40 de la L.R.J.A.E . como en el artículo 142.5 de la ley 30/92 , computado a partir del 30 de octubre de 1.992 que es el fijado como termino inicial y resulta por ello extemporánea. Por todo lo cual la prescripción de la acción invocada debe apreciarse, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto sin necesidad de entrar en el examen del fondo».

En definitiva, la sentencia desestima el recurso contencioso administrativo confirmando la resolución desestimatoria por vía de silencio administrativo de la responsabilidad de la Administración.

Contra dicha sentencia se interpone este recurso de casación en el que se invoca como primer motivo el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por infracción del principio de defensa, alegando la indefensión producida a los recurrentes en cuanto que no se agotaron, en su opinión, por la Sala todas las posibilidades para la realización de la prueba pericial propuesta y admitida en su día por la Sala y que no pudo llevarse a efecto por causa no imputable a los recurrentes, e invoca la infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 60.1.3 y 4 de la Ley Jurisdiccional , 61 y artículo 610 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el motivo de casación segundo, se denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, invocando como vulnerados los artículos 24, 43, 50 y 51 de la Constitución ; artículos 139 y 140 y 142.5 de la Ley 30/92 ; artículos 1, 3, 6 y 10 de la Ley 14/1.986 , General de Sanidad y artículos 1.2, 2.1.a), 25, 26 y 28 de la Ley 26/1.984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias que el recurrente menciona.

En el desarrollo del motivo el mismo se divide en tres apartados referente, el primero, a la disconformidad por parte de los recurrentes con el inicio del cómputo del plazo de prescripción; el segundo se refiere a la interrupción de la prescripción y la vulneración del principio pro actione que entiende el recurrente cometida por la sentencia, y en c) se alude a la existencia de incongruencia, al no resolverse sobre los daños morales de los padres de la menor, invocando al efecto el artículo 24 de la Constitución y 359 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por razones de claridad expositiva, y salvando la falta de concreción del motivo concreto de los enunciados en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción que fundamenta los alegados por el recurrente, en aras a la efectividad de la tutela judicial, comenzaremos por lo que el recurrente denuncia en el apartado c) del motivo segundo relativo a la supuesta existencia de incongruencia al no resolverse por la sentencia recurrida la petición de los padres de la menor y resolverse exclusivamente sobre la indemnización derivada de las secuelas de la misma.

El motivo de casación carece de relevancia a efectos del presente recurso toda vez que, independientemente de que la prescripción declarada por la sentencia de instancia afectaba naturalmente a la indemnización solicitada por los recurrentes con carácter distinto y separado de la enferma, esta Sala ya declaró por Auto de 1 de julio de 2.004 la inadmisión del recurso de casación por lo que respecta a las pretensiones deducidas por los padres de dicha menor, con lo que el recurso de casación queda circunscrito exclusivamente al enjuiciamiento de la indemnización solicitada para la menor por dichos recurrentes.

Rechazado, por tanto, el motivo fundado en la incongruencia de la sentencia, el examen de los restantes ha de realizarse, por razones de claridad expositiva, enjuiciando el segundo de los aducidos por los recurrentes relativo a la prescripción y determinación de la naturaleza evolutiva o no de las secuelas derivadas de las lesiones que la hija de los recurrentes padece.

El criterio del Tribunal de instancia, estimatorio de la prescripción aducida por la Administración demandada, se fundó en que dichas secuelas estaban ya determinadas en fecha 30 de octubre de 1.992 y que no se había producido una evolución de las mismas hasta el momento de la tramitación del recurso, constando en el mismo un informe fechado el 21 de julio de 2.000 en el que reitera diagnóstico similar al que ya se produjo el 30 de octubre de 1.992. Igualmente la sentencia aprecia que la prescripción fue interrumpida con fecha 24 de marzo de 1.994 a raíz de la carta remitida por el letrado del padre de la recurrente, que obra al folio 300 del expediente, y dirigida al Subdirector Provincial Médico del Insalud, pero ya en esa fecha había transcurrido el plazo de un año señalado por el artículo 142.5 de la Ley 30/1.992 desde el 30 de octubre de 1.992 , fijado como término inicial, resultando, por tanto, dicha reclamación extemporánea.

En lo que se refiere al primer extremo acerca de la naturaleza de las secuelas, aprecia la Sala que, sin necesidad de la práctica de la prueba a que se refiere el motivo primero, cabe apreciar la naturaleza evolutiva de las lesiones que la niña sufrió en el momento del parto y que ya determinaron entonces la necesidad de posteriores ingresos que fueron precisando la naturaleza y alcance de dichas lesiones, y entiende que el estado de la niña ha ido agravándose conforme ha ido creciendo por lo que la determinación del alcance de las secuelas no se produjo el 30 de octubre de 1.992 dada la especial naturaleza de las mismas, aceptada por el informe del Servicio de Inspección del Insalud y por el informe médico emitido a instancia de la actora y que la Sala de instancia ha aceptado en su plenitud.

Constan, por otro lado, en el expediente los múltiples tratamientos y determinaciones neurológicas que se han ido realizando con posterioridad a la fecha de 30 de octubre de 1.992 y, esencialmente, aparece al folio 80 del expediente administrativo la resolución del Ministerio de Asuntos Sociales que no sólo calificó en abril de 1.991 la minusvalía que presentaba la menor en un porcentaje del 90% como dice la sentencia recurrida, sino que precisó además que dicha calificación tiene carácter provisional hasta la fecha de 11 de noviembre de 2.007 en la que podrá ser prorrogada, modificada o cancelada por la Seguridad Social. Ante este expreso reconocimiento del carácter evolutivo de las lesiones es evidente que no puede establecerse como fecha de inicio del plazo para reclamar en el término de un año la considerada por la sentencia de instancia el 30 de octubre de 1.992 según la cual y conforme a la misma la niña, al alcanzar ya los tres años de edad, no desarrollaría una evolución de la naturaleza de sus secuelas que, en el momento actual además y según el informe médico presentado por los recurrentes, afecta a todas las necesidades de su vida diaria e incluso a la propia alimentación que ha de facilitarle la propia madre y que ha de dedicar para este sólo menester entre dos y cuatro horas. En razón de tales circunstancias estima la Sala que no se puede entender determinado el alcance de las secuelas por expreso reconocimiento de la Administración demandada en la fecha que indica la sentencia y, en definitiva, resultaba inaplicable la prescripción prevista tanto en el artículo 40 de la anterior Ley de Régimen Jurídico como en el artículo 142.5 de la Ley 30/1.992 , pues el día a quo ha de computarse a partir del momento en que se estabilizan las lesiones, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima. Por ello, tratándose de enfermedades crónicas, al igual que ocurrió en el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2.003 , se está claramente ante un supuesto de daño continuado y, por tanto, el plazo de prescripción está abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

Todo ello, además, sin olvidar que por parte de los recurrentes no se han dejado de efectuar las oportunas reclamaciones como consecuencia de las anormalidades surgidas durante la gestación, habiendo presentado pocos días después del parto el 29 de noviembre de 1.989 una reclamación en la Oficina Comarcal de Información al Consumidor que fue remitida a los servicios del Insalud, según se recoge en el informe de la Inspección de dicho organismo y que dió lugar a la apertura de un expediente disciplinario en relación con la actuación del médico que la atendió en el ambulatorio de Mazarrón por las irregularidades derivadas de su actuación durante la gestación, habiéndose planteado reclamaciones en vía civil contra dicho doctor y el Insalud, de todo lo cual se deduce que la fecha considerada por la sentencia de instancia como de inicio del plazo de prescripción el 30 de octubre de 1.992 estaba aún viva y tramitándose las actuaciones relacionadas con los servicios médicos dependientes del Insalud que en su momento fueron denunciados ante la Oficina Comarcal de Información al Consumidor y trasmitidas a dicho organismo.

Estimado, por tanto, el segundo motivo y con ello la inexistencia de prescripción, el primero de los planteados en el escrito interpositorio resulta de innecesaria consideración, dado que en el mismo se denuncia la infracción producida en la tramitación del proceso en razón de la falta de la prueba pericial que fue aceptada por el Tribunal de instancia y que por causas ajenas a los recurrentes no pudo practicarse.

Efectivamente la prueba pericial acordada en instancia y que el Tribunal dispuso que se realizara por exhorto en Murcia, accediendo a lo interesado por el recurrente en providencia de 9 de mayo de 2.001, no se llegó a practicar por prestar servicios los médicos insaculados a favor del Insalud y, posteriormente, por renuncia o error sufrido en la determinación del médico ginecólogo que al parecer fue designado erróneamente al tratarse de cirujano, confundiéndose el de idéntico nombre con el facilitado en la lista de especialistas del Colegio de Médicos. Lo cierto es que a la vista de tales circunstancias, que impedían la práctica de la prueba, en fecha 28 de noviembre de 2.001 se propuso la realización por la misma por un concreto médico forense por los recurrentes y posteriormente, en escrito de conclusiones, se solicitó que la misma se practicara por especialistas del Colegio de Médicos de Madrid, a cuya petición no se dió respuesta por parte de la Sala que, sin más, se pronunció en la sentencia recurrida aludiendo a la imposibilidad de la práctica de la pericia.

En cualquier caso y al objeto de demostrar con dicha prueba, como pretende el recurrente, el carácter continuado del daño sufrido por la menor, ya hemos visto cómo tal prueba resulta innecesaria, lo que conlleva a la inexistencia de indefensión, puesto que hemos afirmado ya que en las actuaciones y expediente existen suficientes elementos de juicio como para determinar la inexistencia de la prescripción y la apreciación por ello del carácter continuado del daño sufrido por la menor.

En lo que se refiere a la determinación de las secuelas y la incidencia de la actuación del Insalud respecto al daño sufrido por la menor, es lo cierto que existen en las actuaciones, como ponen de relieve los recurrentes, suficientes elementos de juicio como para poder precisar que los daños sufridos por la menor estaban vinculados con la actuación administrativa y que, en definitiva, resulta acreditado el nexo causal que con la prueba pericial el recurrente intentaba acreditar.

Consta al folio 217 y 218 del expediente administrativo la comparecencia en la Dirección Provincial del Insalud de Murcia del Jefe del Departamento de Toco-ginecología del Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia que atendió a la hija de los recurrentes en el parto y en el que, no solamente se expresa, con el alcance esencial que tiene tal testimonio, que se deben diagnosticar todos los embarazos múltiples al disponer de ecógrafos, así como que se deben solicitar varias ecografías a lo largo de la gestación; también en dicha declaración se afirma, a la pregunta de «si vistas las anomalías fetales presentadas por el parto en cuestión considera usted que de haberse seguido un control más preciso del embarazo se podrían haber evitado las alteraciones del feto vivo», que «es posible que sí, pero no se puede contestar tajantemente».

En definitiva, y si bien es cierto que la prueba de los hechos determinantes del nexo causal en la reclamación administrativa, y como hemos declarado en sentencia de 18 de octubre de 2.005 , constituye una carga de quien reclama la indemnización consecuencia de responsabilidad de la Administración. La simple posibilidad que se deduce de la declaración prestada ante el propio Insalud por el Director del Departamento que atendió en el parto a la recurrente y que, cuando menos, recoge con dudas la vinculación entre la defectuosa asistencia sanitaria producida en el embarazo y la dolorosas consecuencias que para la hija de la recurrente viva tuvo el mismo, impone que en el presente caso haya de tenerse por acreditado ese nexo causal, pues, expresada tal posibilidad, correspondía evidentemente a la Administración acreditar que en el caso considerado esas deficiencias no estaban vinculadas, en contra de lo que afirma dicho profesional, con las secuelas producidas en la enferma y que, a pesar de un mejor seguimiento del embarazo, de la práctica de diversas ecografías que hubieran demostrado la existencia de un parto gemelar y la existencia del fallecimiento de uno de los fetos, se habrían producido inevitablemente los mismos daños sufridos por la niña viva.

En definitiva, la prueba cuya práctica solicitaba el recurrente ni resultaba necesaria a efectos de precisar el alcance evolutivo del daño producido a la hija de los recurrentes, ni precisa para acreditar la vinculación de la inadecuada actuación de la Administración durante la gestación y las enfermedades que padece la niña.

Estimado en los términos que se dejan expuestos el presente recurso de casación, tanto en lo relativo a la inexistencia de la prescripción como a la acreditación del nexo causal, resulta necesario resolver el debate, reconociendo la responsabilidad de la Administración en los términos pretendidos por los recurrentes, cifrando la indemnización a satisfacer por los daños sufridos por la menor. Teniendo en cuenta las circunstancias que constan en las actuaciones, tanto respecto a la familia, como el carácter irreversible de las secuelas producidas y la necesidad de asistencia de por vida de una persona para la realización de sus actividades vitales, la Sala aprecia que la cantidad reclamada por los recurrentes, resulta, en atención a todo ello, adecuada, y en consecuencia, se reconoce el derecho a la percepción de la cifra de 80.000.000 de pesetas (480.809,68 ¤), cifra que, para conseguir la plena indemnidad de la reparación del daño, deberá ser actualizada a la fecha de esta sentencia, aplicando para ello el incremento resultante del índice de precios al consumo computado desde la presentación de la reclamación.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la condena en costas ni en la instancia ni en el presente recurso de casación.