STS, 27 de Julio de 2004

Con fecha 21 de junio de 1.999, el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Don Carlos Ramón, contra el Servicio Galego de Saude, debo condenar y condeno al SERGAS a abonar al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de cuarenta millones de pesetas (40.000.000.-ptas) más los intereses legales que pudieran corresponder conforme a los criterios sentados en esta Sentencia".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El demandante nacido el 18 de marzo de 1.976, empadronado en el mismo domicilio que sus padres y hermano, sito en el Lugar de DIRECCION000, Silleda, Pontevedra, aparece con el siguiente historial clínico de acuerdo con la documentación obrante en actuaciones: En fecha 9 de abril de 1.981 se elaboró Informe de Hematología Clínica por el Servicio de Hematología de la Residencia Sanitaria "Montecelo" de Pontevedra diagnosticándose púrpura trombocitopénica esencial o Enfermedad de Werlhof, siendo recomendado el tratamiento con Perdnisona Alonga (al parecer, un corticoesteroide), tratamiento que se reiteró en los posteriores Informes del mismo Servicio de 5 de enero y 17 de marzo de 1.9892. Finalmente, el 30 de julio de 1.982, esta R. Sanitaria recomendó remitir al paciente al Hospital Clínico de San Carlos de Madrid (Sección de Coagulación de la Dra. María Virtudes), ante la sospecha de que pudiera tratarse de una enfermedad de Von Willebrand. El Prof. Juan Enrique, en documento fechado el 22 de octubre de 1.982 bajo el encabezamiento del Hospital Clínico de la Facultad de Medicina de Madrid, realizó un estudio de hemostasia del actor concluyendo con el diagnóstico de Enfermedad de Von Villebrand que podría ser de una variante IIB, sin que se hubiera podido realizar la electroforesis biodimensional del factor VIII por falta de plasma. El documento fechado el 27 de noviembre de 1.982, suscrito por Doña. María Virtudes bajo el encabezamiento del Hospital Clínico de San Carlos, se resume esencialmente el resultado del estudio reseñado con anterioridad y, en el apartado de tratamiento se indica que "no requiere tratamiento, únicamente como precaución especial deberá evitar los antinflamatorios y analgésicos del tipo de la aspirina y las inyecciones instramusculares. Ante situaciones de hemorragia importante o intervención quirúrgica deberá acudir a un centro hospitalario especializado y le será administrado preferentemente crioprecipitado de factor VIII o, en su defecto, plasma fresco y concentrado del factor VIII".

En el año 1.984 presentó traumatismo craneal sin que se le advirtieran fracturas, motivo por el cual se le infundieron crioprecipitados en el servicio de Urgencia del Hospital General de Galizia. En noviembre de 1.986, tras una extracción dental que le causó hemorragia incesante, se le suministró factor VIII. Entre el 15 y el 21 de marzo de 1.987, el demandante permaneció ingresado en el Hospital General de Galizia diágnosticado de hematoma escrotal post-traumatico, siendole infundido de nuevo 500 U. de factor VIII (adquirido a los Laboratorios Landerlan) vía intravenosa. El documento datado el 15 de marzo de 1.987 del referido Hospital, consta que la madre del entonces menos de edad autorizó "la realización de todas las técnicas diagnósticas y terapéuticas al niño que el personal médico del Departamento de Pediatría del H.G.G. juzgue necesarias", pero no se ha constatado que la madre fuera informada adecuadamente ni de las posibilidades terapéuticas ni de los riesgos que pudiera ocasionar a su hijo el suministro de determinados concentrados de procedencia plasmática humana. A los 15 días se objetivó alteración de la función hepática persistiendo desde entonces la alteración de transaminasas. Desde entonces presentó epistasis, gingivorragias y hematurias casi diarias a pesar del suministro de tratamiento estoroideo. Remitido al Hospital Juan Canalejo de A Coruña para el estudio de la diátesis hemorrágica, en su informe de 7 de febrero de 1.990, se le diagnóstico de Enfermedad de Von Willebrand tipo IIB y trombopatía y trombopenia leve secundaria a dicha enfermedad con hiperafinidad del FW por perceptores plaquetares; entre las recomendaciones de la conducta a seguir se le informó al paciente que evitara los ejercicios violentos, que suspendiera el tratamiento estoroideo, en caso de hemorragia copiosa valorar la posibilidad de efectuar intercambio plasmático o infundir DDAVP o crioprecipitados, y que los preparados de factor VIII comerciales no están indicados en este subtipo de enfermedad de V.W. El 14 de mayo de 1.990, el Informe del mismo Hospital le diagnóstico de pseudotrombopenia importante con agregados plaquetares en sangre periférica y sin normalización del tipo de hemorragia inducida por la droga, suyo uso se recomienda evitar. El tratamiento de la hepatitis con Inteferon-Alfa tuvo buena respuesta clínica inicial per, a los 6 meses, se produjo una crisis de ausencia compleja, comenzando tratamiento con Tegretol y a los 2 meses, se inició tratamiento con Interferón-Beta con buena respuesta clínica, tratamiento que se mantuvo durante un año, comprobándose al suspenderlo que aumentaron las transaminasas y positivización del RNA. En el momento actual, el enfermo se encuentra diágnosticado de Enfermedad de Von Willebrand, trombopatía y trombopenia asociadas a la anterior Enfermedad, Hepatitis C y crisis comiciales; continúa controlado en consulta de los servicios de Hematología, Medicina Interna y Neurología por los episodios compulsivos y debiendo evitar la realización de esfuerzos físicos y trabajos por la presencia de la enfermedad de Von Willebrand, así como evitar estar sometido a actividades de riesgo como la conducción o estar en altura. 2º) El dictamen del E.V.O. de Pontevedra fechado el 6 de marzo de 1.998, reconoció al demandante un 66% de menoscabo funcional y orgánico, con el carácter de definitivo, bajo el diagnóstico de Enfermedad de Von Willebrand, Hepatitis C y Epilepsia. 3º) El factor VIII es un factor plasmático antihemofilico cuyo trastorno global ocasiona la Enfermedad de Von Willebrand, consistente en una coagulopatía autosómica dominante y caracterizada por esquinosis y hematomas, un tiempo de sangría alargado, la disminución de la adhesión y agregación plaquetaria y el fallo de la actividad coagulante y antigénica del mencionado factor VIII. 4º) El virus de la hepatitis C (VHC) se aisló en el año 1.989 haciendose obligatoria su posible determinación en sangre destinada a transfusiones en el año 1.990. El VHC se trasmite y adquiere fundamentalmente a través de la transfusión de sangre o la utilización de los hemoderivados mal controlados. 5º) Según se infiere del Dictamen pericial practicado a instancias del demandante, en los Catálogos de Especialidades Farmacéuticas de los años 1985, 1986 y 1987, ya se advertía que el concertado Factor VIII Landerlan tenía como efecto secundario el riesgo de hepatitis. 6º) Consta documentalmente en actuaciones, en relación a los diferentes procedimientos de índole administrativa y judicial instados por el actor que: En fecha 3 de mayo de 1.997 presentó escrito dirigido a la Dirección General del SERGAS, sobre reclamación previa a la vía laboral interesando una indemnización de 100.000.000.-ptas por daños y perjuicios derivados de defectuosa asistencia médico-farmacológica, que fue contestada el 9 de junio siguiente por la Consellería de Sanidade e Servizos Sociais de la Xunta de Galizia en el sentido de otorgarle 10 días, conforme previene el art. 71.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para modificar dicha reclamación considerándola como de responsabilidad patrimonial de la Administración sometida al Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo. Abierto expediente nº 7/97 por el SERGAS a raíz del escrito presentado por el actor el 7 de julio de 1.997, dirigido a la Dirección Provincial del SERGAS en Pontevedra reclamando la misma indemnización, mediante Resolución de 11 de diciembre de 1.997 se acordó el nombramiento de Instructor en la persona de D. Arturo, quien el 16 de junio de 1.998 propuso la tramitación del mismo por el Procedimiento Ordinario, propuesta aprobada por la Secretaría General de aquella Consellería el 22 de julio del pasado año, expediente que no consta haya sido resuelto definitivamente. El 19 de noviembre de 1.997, el actor dirigió nuevo escrito a la Dirección Provincial del SERGAS en Pontevedra sobre reclamación previa a la vía laboral, solicitando la misma indemnización ya reseñada. El 5 de diciembre de 1.997, el actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra contra el SERGAS, tramitada bajo el número 848/1997, pidiendo nuevamente la referida indemnización de cien millones de pesetas (100.000.000.-ptas) en concepto de la defectuosa asistencia sanitaria farmacológica que le ha originado contagio de hepatitis C. Mediante Auto de 6 de marzo de 1.998, dictado por dicho Juzgado, previo el requerimiento de inhibición efectuado la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galizia, se acordó acceder a tal requerimiento, de manera que, por providencia de 31 de marzo de 1.998 de la indicada Sala se ordenó la devolución de los autos al Juzgado de lo Social por cuanto, antes de proceder a acudir a la vía contencioso-administrativa, se le indica al accionante que ha de agotarse la vía administrativa previa. 7º) Presentada reclamación previa dirigida al SERGAS el 12 de diciembre de 1.998, el mismo día de interposición, en solicitud de la tantas veces mencionada indemnización, no consta su resolución al día de la fecha.

Con fecha 11 de julio de 2.003, la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta por el Servicio Galego de Saude, en el recurso de suplicación que interpuso frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de fecha 21.6.99, en autos nº 811/98, sobre reclamación de cantidad, instados por Carlos Ramón, revocamos la resolución de instancia y sin entrar en el fondo del asunto, absolvemos a la Entidad demandada, entendiendo que la competencia para la substanciación del litigio corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en el art. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta misma Sala de fecha 10 de julio de 1.995.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 20 de julio de 2.004, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

La cuestión única debatida en el presente recurso, es la relativa a si es el órgano jurisdiccional social el competente para conocer de una demanda dirigida contra el Servicio Gallego de Salud (SERGAS) en la que se reclamaba la suma de 100.000.000.-ptas como indemnización por daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria (contagio de V.H.C), presentada en el Juzgado de lo Social, nº 2 de Santiago de Compostela el día 12 de diciembre de 1.998, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 29/98 de 13 de julio que en su artículo 2 e) atribuye al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquier que sea la naturaleza de la actividad o tipo de relación de que se derive, no pudiendo ser demandantes aquellas por éste motivo ante los ordenes jurisdiccionales civil o social, o por el contrario es el orden contencioso administrativo.

En el supuesto aquí contemplado, el Juez de Instancia, estimó parcialmente la demanda, reconociendo una indemnización de 40.000.000.-ptas por considerar acreditado que la Hepatitis C padecida por el actor es debido a que se infundio un concentrado de procedencia plasmática humana (factor VIII de los Laboratorios Landerlan), el cual constituye un hemoderivado indicado ya en el año 1.987 en el Catálogo de Enfermedades Farmacéuticas como susceptible de trasmitir la hepatitis, sin que por otra parte se informara a los representantes legales del enfermo menor, sobre el citado riesgo.

Recurrida en Suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 11 de julio de 2.003, declaró la incompetencia de jurisdicción social alegada por SERGAS, argumentando que si bien la demanda fue presentada el 12 de diciembre de 1.998, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 29/98 de 13 de julio, debían seguirse los criterios de la Ley 29/98, a efectos hermeneúticos del régimen jurídico procedente, evitando situaciones de incertidumbre que puedan producirse por lo que el orden competente debe ser el contencioso-administrativo, al tratarse de un anormal funcionamiento de un servicio público como es el de la Salud, cuya reparación ha de ventilarse ante ese ámbito, como además ya se resolvió en numerosos autos de la Sala de Conflictos.

En el presente recurso el actor sostiene que el orden competente es el social, dado que la Ley 29/98, publicada en el B.O.E. de 14 de julio de 1.998, entró en vigor el 14 de diciembre de 1.998, es decir dos días después de presentada la demanda de autos, debiendo la Sala de Suplicación dictar sentencia en cuanto al fondo litigioso; subsidiariamente, el recurrente solicitaba la nulidad de la sentencia recurrida porque el recurso de suplicación fue presentado extemporáneamente.

Como alega el propio recurrente estamos ante un supuesto, residual y puntual, anterior a la entrada en vigor de la Ley 29/98 en el que dicha parte, alega indefensión con la decisión de la sentencia recurrida, dado que en la fecha de la presentación de la demanda el orden social, sí que era el competente para el conocimiento de la reclamación, sin que exista causa, se alegaba, para que cinco años después se quisiera llevar al orden contencioso-administraivo, materia que por lo demás es de orden público, apreciable de oficio. El recurrente alega como sentencia contraria la dictada por esta Sala en 10 de julio de 1.995, que fue citada en preparación e interposición del recurso.

En dicha sentencia, se resolvió también un supuesto de reclamación contra el INSALUD de una indemnización de 10.000.000.-ptas por deficiente asistencia sanitaria de la que fue objeto el causante y padre de los allí actores; la Sala sostuvo que en materia de prestaciones de la Sala de lo Social es competente el orden jurisdiccional social, en un caso en la que lo se debatía era si la entrada en vigor de la Ley 30/92, que dejaba integra la vigente L.P.L., conllevaba atribuir la competencia al orden contencioso-administrativo, dado lo dispuesto en el R.D. 429/93, que en su adicional primera atribuía el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras de la Seguridad Social por los daños y perjuicios causados por ocasión de la asistencia sanitaria, el orden contencioso-administrativo, razonando que la referida adicional primera, en la que se fundamentaban las partes para sostener la competencia del orden contencioso-administrativo era ultra vires.

Debe estimarse que existe contradicción, pues aunque existen diferencias, en una y otra sentencia, en cuanto a la Ley contemplada para resolver la cuestión competencial, en la de contraste, la Ley 30/92 y R.D. 429/93 y en la recurrida la Ley 29/98 de 13 de junio, ello no es relevante pues en ambos casos, se debate idéntica cuestión, la aplicación de una Ley a demandas presentadas antes de la entrada en vigor de las mismas.

La cuestión competencial litigiosa debe resolver, en este caso, a favor del orden jurisdiccional social. Es cierto que en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida, el orden jurisdiccional competente, para entender de demandas como la de autos era el contencioso- administrativo, por disponerlo expresamente la Ley 29/98, pero también lo es que cuando se presentó la demanda, estaba en vigor la Ley 30/92 de 26 de noviembre del Procedimiento Administrativo Común, que atribuia la competencia para conocer de litigios como el de autos al orden social tal y como interpretó la doctrina unificada de esta Sala el alcance de la misma, tanto en la sentencia de contraste como en las sentencias que se dictaron con posterioridad, hasta que fue de aplicación la citada Ley 29/98, en dichas sentencias se estableció, como doctrina, la de que antes y después de la Ley 30/92 en la materia relativa a las prestaciones de la Seguridad Social quien deberá conocer era el orden social, pues en ésto la referida Ley de 1992 deja integra la vigencia de la LPL, negando se pudiera sostener la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en base al R.D. 429/92, que en su disposición adicional primera atribuía el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras de la Seguridad social por los daños y perjuicios causados, por o con ocasión de la asistencia sanitaria al orden contencioso-administrativo, ya que al tratarse de un Reglamento, el mismo, incurría en un exceso evidente, siendo ultra vives ya que con olvido de los principios de legalidad y de reserva de ley disponía sobre materias que iban más allá de su potestad reglamentaria; en suma consideró que no habiendo variado la legislación aplicable al tema del fondo aquí discutido la competencia era del orden social, y ello porque no se está ante una prestación en la que se inste la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento anormal de un servicio público, sino ante una prestación por deficiente prestación de la asistencia sanitaria dado la relación que liga del beneficiario de la prestación con la Administración Sanitaria; en dicha sentencia de contraste, con los demás argumentos que aquí se dan por reproducidos se concluía que de conformidad con el art. 9-5 de la L.O.P.J. y su desarrollo procesal contiene en el art. 2 de la L.P.L que en su disposición adicional sexta establece que en materia de imposición de los actos de la Seguridad Social habrá de estarse a los términos previstos en el art. 2 de la citada Ley Procesal, en favor del que se hace una remisión literal y expresa, la competencia era del orden social.

Si esto es así y la demanda de autos fue presentada vigente la legislación interpretada en la sentencia de contraste, siendo de aplicación la anterior doctrina hay que seguir la misma, sin que sea de aplicación una normativa posterior, como en la contenida en la Ley 29/98 que no estaba vigente, en la fecha de la presentación de la demanda de autos; desconocer, dicha doctrina, la Sala de suplicación con el argumento de evitar situaciones de incentidumbre inexistentes que pudieran producirse, a la hora de interpretar el régimen jurídico procedente, aplicando una legislación que todavía no había entrado en vigor, no es admisible. Todo lo dicho conduce a la estimación del recurso del actor, y a la casación y anulación de la sentencia recurrida, y a que al resolver el debate de suplicación, se desestime la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada en dicha instancia por SERGAS, devolviendo las actuaciones a dicha Sala para que resuelva el fondo litigioso, extremo que también fue objeto del recurso. Sin costas.

En cuanto al extremo del recurso que denuncia subsidiariamente incongruencia omisiva porque entender que el recurso de suplicación interpuesto por SERGAS era extemporáneo, no habiendo la Sala pronunciado al respecto, debe inadmitirse, por carecer de consistencia, ni se plantea como materia independiente, ni se cita sentencia contraria.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.