STS, 20 de Diciembre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Mateo Herranz en nombre y representación de Dª Leticia contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial ante el Insalud, en fecha 16 de enero de 2001, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Leticia, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en concreto, por entender infringidos los arts. 24, 106.2 y 139 CE, así como art. 10 de la Ley General de Sanidad .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de Diciembre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Dña. Leticia se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 7 de Mayo de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado por importe de 50 millones de pesetas al entender que los perjuicios por los que reclama, traducidos en una afectación definitiva e irreversible del nervio laríngeo recurrente izquierdo con paralización crónica de cuerda vocal, que le impide desarrollar su profesión de cantante, tuvieron su causa en un deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios del Insalud, en la realización de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, al habérsele diagnosticado bocio multinodular hiperfuncional (enfermedad de Plumer).

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, frente al informe médico emitido por un especialista en valoración del daño corporal y aportado por la actora junto con el escrito de demanda, que ha sido ratificado vía testifical, la Sala otorga especial valor a la prueba pericial practicada, a instancia de la actora, por un especialista en otorrinolaringología, tanto por la especialización del perito, como por su forma de designación, por vía judicial, lo que garantiza su imparcialidad.

Dicho informe pericial ha puesto de relieve, en primer, lugar la necesariedad de la intervención quirúrgica realizada para tratar el bocio multinodular hiperfuncional o enfermedad de Plummer que padecía la demandante, pues la enfermedad había pasado de un estado no tóxico a un estado tóxico que estaba comenzando.

Ha señalado el perito, que el protocolo actual de la enfermedad es distinto del que existía en 1986, cuando se realizó la de autos. Que en aquellas fechas ante un cuadro tóxico se aconsejaba la cirugía, que en la actualidad se puede tratar con radioyodo o cirugía. Que no se saltó el protocolo, porque en 1986 estaba indicada la cirugía, o cirugía o nada, aclara el perito en el acto de ratificación de su informe.

Se señala en dicho informe, que uno de los riesgos inherentes de la intervención quirúrgica, esto es de la tiroidectomia bilateral subtotal practicada, es la lesión del nervio recurrente, que según el perito, es la complicación postoperatoria más importante, tanto por su frecuencia como por sus consecuencias. Desde un punto de vista estadístico, esta complicación aparece de forma sistemática en alrededor de un 3% de los casos, en pacientes intervenidos en el curso de una primera intervención, si el bocio es de características benignas, elevándose a un 10% de los casos si el bocio es de características malignas.

Sin embargo, sigue relatando el perito, de estos porcentajes, el 50% son neuritis, que se recuperan de forma espontánea en un plazo que oscila entre 2 y 3 meses después del acto quirúrgico, recuperando generalmente ad integrum su capacidad funcional. En el resto de los casos esta neuritis llega a afectar la función neural de forma irreparable.

No es previsible, continúa el informe, desde un punto de vista preventivo, que casos van a ser susceptibles de inlamación neural (neuritis) y cuales no, habida cuenta las características o los determinantes flogísticos absolutamente únicos en cada individuo.

En el acto de ratificación, manifestó el perito: que los nervios recurrentes no son fáciles de localizar, que el grado de dificultad de su localización depende del tamaño del tiroides, que están ubicados en profundidad, que a través de la intervención realizada no se llega a la cuerda vocal izquierda afectada por la parálisis del nervio, que tampoco se raspa la cuerda en dicha intervención, por eso considera que, a su juicio, en la intervención no se lesionó dicho nervio, siendo posible que se hiciera en la identificación del mismo, identificación que tiene que realizarse necesariamente en el acto quirúrgico para llevar a cabo la intervención, según protocolo.

Señala el perito, que la intervención fue un éxito total en relación con el proceso tiroideo de la paciente, presentando tras la misma, en la que se disecaron y expusieron ambos nervios recurrentes, una parálisis recurrencial izquierda afectándole a la cuerda vocal de dicho lado, mientras que el nervio recurrente derecho no resultó afectado, habida cuenta que la cuerda vocal derecha conservó su movilidad normal.

Pone también de manifiesto el perito, que no se dispone de la historia clínica quirúrgica, por lo que no puede determinar con exactitud las incidencias que pudieron surgir durante la intervención, aunque debe suponer que se tomaron todas las medidas necesarias para evitarlas, aclarando en el acto de ratificación a instancia de la actora, que llega a dicha conclusión porque ya en el año 80 e incluso con anterioridad dichas intervenciones se ajustan a protocolo y hay que seguirlo, nadie puede salirse del protocolo.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha intervención quirúrgica son: parálisis recurrencial izquierda completa en posición paramedia que ha producido una disfonía áfona permanente y un distress respiratorio, que da lugar a una voz de bandas. La paciente realizó tratamiento foniátrico rehabilitador al inició de su proceso y según el perito, debería seguir realizándolo periódicamente, para adquirir de forma estable las técnicas necesarias para estabilizar su proceso de forma permanente. También se halla en tratamiento permanente con broncodilatadores para mejorar su dificultad respiratoria.

La prestación sanitaria de la Administracion, que tiene que ser medida on criterios objetivos, implica que el paciente tiene derecho a obtener una prestación sanitaria adecuada conforme a criterios objetivos, con independencia de la existencia o no de culpa de los facultativos que le atienden. Es decir, la prestación sanitaria no genera una obligación de resultado sino de actividad. Por lo tanto lo único que cabe exigir a la Administración y que justifica, en su caso, su responsabilidad, es una prestación sanitaria adecuada conforme a la lex artis ad hoc -STS de 11 de mayo de 1999 -. Si pese a dar una prestación sanitaria adecuada el resultado dañoso se produce, hay que concluir que el mismo es debido a la situación de riesgo portada por el propio paciente (lo que rompería el vínculo causal) o a los riesgos inherentes a la intervención médica, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar al ser inherentes a la terapia, lo que implicaría que aún existiendo daño no existirá lesión al no concurrir la nota de la antijuridicidad.

En el caso de autos, y a la vista de la prueba pericial practicada se ha constatado que la parálisis del nervio recurrente que es la que da lugar a las secuelas que le restan a la demandante, es uno de los riesgos de la intervención quirúrgica y en un porcentaje de entidad que se eleva al 10% en el supuesto de bocios malignos como el del caso de autos, riesgo que se puede producir aunque la identificación de los nervios recurrentes se realice con sumo cuidado, pues no son fáciles de localizar, por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, debe desestimarse la pretensión actora, sin perjuicio de lo que seguidamente se va a exponer en relación con el tema del consentimiento.

Se aduce por la actora que no fue informada de los riesgos de la intervención quirúrgica.

La ley General de Sanidad, establece en su artículo 10 que toda persona tiene derecho, entre otros particulares, a "que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5º); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención" (apartado 6º).

La citada Ley de 25 de abril de 1986, publicada en el B.O.E. 4 días después, se hallaba en vigor cuando se realizó la intervención quirúrgica el 12 de agosto de ese año, por lo que resultaba de aplicación el citado precepto.

La sentencia del T.S. de la Sala III, sección 6ª, de 3 de octubre de 2000, con cita de la de la misma Sala y sección de 4 de abril de 2000, señala "el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia en razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada puesto que un acto clínico es, en definitiva la prestación de información al paciente y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica."

"Por ello, decíamos, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluya de modo radical la validez del consentimiento, la información no realizada por escrito".

En el caso de autos, es cierto que no consta consentimiento escrito para llevar a cabo dicha intervención, pero no lo es menos que de la propia historia clínica se desprende que si fue informada la paciente de las ventajas e inconvenientes de dicho tratamiento, siendo en este sentido elocuente lo que consta al folio 13 del expediente administrativo, en el que el médico efectúa los siguientes comentarios "Creo que el tratamiento de elección es la cirugía. La explico, a la paciente, las posibilidades, ventajas e inconvenientes de uno y otro modo de tratamiento y acepta cirugía", información que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta se considera que sirve para colmar aquel requisito."

Por la actora se formula un único motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, considerando vulnerados los arts. 24, 106.2 y 139 de la Constitución y el art. 10 de la Ley 14/86 General de Sanidad .

Argumenta la actora que no cabe aceptar el razonamiento de la Sala de instancia, en el sentido de que al no disponerse de historia clínica "se debe suponer que se tomaron todas las medidas necesarias para evitarlas" (las incidencias) por cuanto según la recurrente dicha ausencia de historial haría recaer la carga de la prueba en la Administración, que sería quien tendría que haber probado la inevitabilidad del daño producido, pese a haberse tomado todas las medidas para evitarlo sin que pueda darse valor a un informe pericial como el practicado que opera en el terreno de la hipótesis, sin examinar ni valorar el historial médico que la Sala acordó en periodo probatorio que se uniera a los autos, lo que no se realizó generándosele así una indefensión vulneradora del art. 24 de la Constitución. Considera por todo ello que el informe pericial se basa en contenidos teóricos no contrastados con la realidad y rechaza que la Sala de instancia se apoye en dicho informe para desestimar la responsabilidad patrimonial solicitada.

Del mismo modo se rechazan las conclusiones de la sentencia en relación al necesario consentimiento informado, argumentando que no se le informó sobre los riesgos de la intervención quirúrgica que se le practicó, a lo que añade que en aplicación del art. 1214 C.Civil hubiera incumbido a la Administración probar que se le informó de los concretos riesgos que podrían derivarse de la específica intervención que se le practicó.

Para la adecuada resolución del motivo de recurso es necesario tener en cuenta que la actora, con expresión de los preceptos que estima vulnerados, plantea dos cuestiones. Por un lado considera que ha de apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuestionando la valoración que de la prueba pericial realiza el Tribunal "a quo", y por otra aduce que se habría producido una vulneración de la Ley General de Sanidad 14/86, a la sazón vigente, en cuanto no se le habría informado sobre los riesgos de la intervención quirúrgica a la que se le sometió.

Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida.

Tal y como se ha transcrito la Sala de instancia descarta la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria basándose en la prueba pericial praticada, cuya valoración cuestiona la actora en su motivo de recurso. La valoración que el Tribunal "a quo" realiza de dicha prueba no puede reputarse irracional, arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica. En efecto, el perito parte de dos premisas fundamentales que son: 1.- En el año 1.986 la intervención quirúrgica era, según todos los protocolos médicos, el único medio idóneo para combatir una enfermedad, como la padecida por la actora. 2.- Dicha intervención quirúrgica comportaba un riesgo de lesión del nervio recurrente que podía elevarse a un 10% si el bocio era de características malignas como en el caso de la recurrente.

Como luego añadiremos al tratar la cuestión relativa al consentimiento informado, esta Sala ha de partir del hecho tenido por probado por el Tribunal "a quo" de que a la actora se le informó del alto porcentaje de riesgo de afectación del nervio recurrente, que podía derivarse de la intervención que se le practicó y que en aquel momento era el unico medio adecuado para combatir su enfermedad.

Partiendo de tales premisas debe asumirse la valoración hecha por la Sala de instancia de la prueba practicada, lo que nos lleva a rechazar que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues partiendo del alto riesgo que se derivaba de la intervención quirúrgica, la actora hubiera debido haber probado la concurrencia de circunstancias que hubiesen puesto de relieve una mala praxis médica en el desarrollo de aquella, como consecuencia de la cual se hubiera producido de forma directa y eficaz la sección del nervio recurrente y las consecuencias derivadas de ello por las que reclama la actora. Sin embargo tal prueba no se ha realizado, por lo que como entiende la Sala de instancia no cabe apreciar que un resultado que según el informe pericial es cosecuencia de un riesgo inherente a la intervención practicada en un alto porcentaje, sea producto de una mala praxis médica, a la que la actora se refiere, sin un adecuado soporte probatorio.

Es cierto que ni en vía administrativa ni en la vía judicial, se aportó por la Administración sanitaria el historial de la concreta intervención quirúrgica practicada, pero sí constan partes de seguimiento médico, tantos anteriores como posteriores a dicha intervención de las que no puede deducirse tal mala praxis. Esta Sala se ha referido a la no incorporación de las historias clínicas, en reiteradas Sentencias, por todas citaremos la de 2 de Noviembre de 2.007 (Rec.9309/2003 ) en la que con remisión a otras Sentencias (de 24 de Mayo 99, y 23 de Diciembre 2.002 ) se ha dicho que ha de rechazarse una valoración favorable a la Administración, cuando esta no ha incorporado la historia clínica, imponiendo así al paciente una prueba imposible o diabólica. Pero ese no es el supuesto de autos, por cuanto aun cuando no se ha incorporado la concreta historia referida a la intervención quirúrgica practicada, del resto del historial médico, que no pone de manifiesto ni aun indiciariamente dato médico que permita deducir una mala praxis en la realización de aquella y de la prueba pericial a que nos venimos refiriendo resulta evidente que a la actora no se le estaba imponiendo una prueba diabólica y ante los riesgos inherentes a su intervención, la misma hubiera debido acreditar que aquella no se realizó con arreglo a la "lex artis", lo que no hizo, por lo que no puede ahora alegar indefensión. No cabe, pues apreciar la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Se alega también por la Sra. Leticia vulneración del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad aplicable en el momento en que ocurrieron los hechos ahora enjuiciados. A estos efectos haremos mención a la doctrina de esta Sala sobre la exigencia de tal consentimiento. Por todas citaremos la Sentencia de 10 de Octubre de 2.007 (Rec.1106/2003 ) donde decimos:

"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3 .h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad."

Del mismo modo esta Sala entre otras en su Sentencia de 21 de Marzo de 2.007 (Rec.7394/2002 ) ha señalado que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido."

La Sala de instancia tiene por probado que no consta consentimiento escrito para llevar a cabo dicha intervención, pero se remite a las declaraciones obrantes en el expediente en que uno de los médicos dice que explica a la paciente las posibilidades ventajas e inconvenientes de uno y otro modo de tratamiento y que acepta cirugía. De dicha declaración la Sala de instancia tiene por probado que se informó a la paciente, aun cuando de forma verbal, de los riesgos de la operación, y de tal hecho probado, que no ha sido combatido en forma por la actora, debe partir esta Sala, pues probada una información, aun cuando fuera verbal, sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, debe concluirse que se dio cumplimiento a las exigencias de la Ley General de Sanidad 14/86 en su art. 10.5 y 6 a la sazón vigente, ya que como hemos expuesto, no cabe excluir de forma radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito.

El motivo de recurso debe por todo ello ser desestimado. QUINTO.- La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en trescientos euros la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.