La patria potestad tras la reforma del Código Civil
| Autor | José M.ª de Prada González |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
LA PATRIA POTESTAD TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
POR D. JOSÉ M.a DE PRADA GONZÁLEZ
Notario de Madrid
I-LA PATRIA POTESTAD TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
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Objetivo
Se trata en este trabajo no tanto de realizar un estudio sobre la naturaleza, extensión y efectos de la patria potestad, tal y como aparece regulada actualmente en el Código Civil, cuanto de exponer algunas reflexiones indudablemente apresuradas y, por tanto, provisionales, fruto de una primera lectura de la ley. Mi objetivo hoy es, pues, más que dar soluciones a los interrogantes que el Código plantea, destacar y sacar a la luz estos interrogantes en la esperanza de contribuir de esta modesta forma a atraer la atención de los estudiosos sobre ellos. Todo dentro de los modestos límites de espacio que impone un trabajo como éste.
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Principios que subyacen a la reforma
Indudablemente en tema de patria potestad, los Códigos decimonónicos se habían quedado fuertemente retrasados. La realidad, y dentro de ésta la revalorización de la posición de la mujer en la familia y el cambio en los conceptos educativos que tienden a desarrollar gradualmente el espíritu de responsabilidad de los hijos habían llevado a un divorcio entre lo dispuesto en la ley y lo vivido en la práctica cuotidiana, divorcio que no planteaba conflictos en la mayoría de los casos porque en materia de familia las costumbres trascienden en general al Derecho, pero que se mostraban claramente injustas en los supuestos de dificultades familiares, tanto más cuanto que la clandestinidad en que por regla general se producían las rupturas matrimoniales no permitía en muchos casos la intervención moderadora del Juez. Es por esto por lo que la doctrina en general se mostraba hace ya tiempo partidaria de una modificación de las normas del Código en tema de patria potestad para adecuarlas a la realidad moderna (1).
La reforma, pues, era necesaria y esperada. Lo que ya no estoy tan seguro es de que el texto concreto de la ley no haya ido, tal vez, más lejos de lo que precisaba nuestra sociedad, dejándose llevar no tanto de un examen atento de la vida familiar cuanto de unas directrices ideológicas que pretenden empujarla en un determinado sentido. Habrá que esperar algún tiempo para poder juzgar la eficacia de la reforma contrastándola con los efectos que sobre el desarrollo de la familia puede producir, pues como ha recordado a través de toda su ingente obra jurídica Vallet de Goytisolo, «la mentalidad jurídica popular llega a ser mucho más decisiva que las mismas leyes». Leges sine moribus vanae proficiunt (2).
La reforma tiene, a mi juicio, un doble y grave defecto. En primer lugar, se ha hecho con excesiva precipitación, lo que no ha hecho posible un previo estudio por la doctrina española de sus puntos más difíciles, lo que hubiera significado además de un enriquecimiento del texto legislativo, un primer apoyo interpretativo de sus normas. En este sentido fue mucho más sensata la manera de proceder en la vecina nación italiana, donde en 1967 se publicó un proyecto de reforma que pudo ser ampliamente discutido en diversos Congresos y dio lugar a abundante literatura (3) y que indudablemente fue de utilidad al legislador que redactó el proyecto definitivo convertido en Ley el 19 de mayo de 1975. En España, la doctrina ha estado prácticamente ausente de la preparación y discusión del proyecto, lo que, a mi modo de ver, ha empobrecido éste. En segundo lugar, la ley ha sido desde luego redactada por la Comisión General de Codificación, pero abundantemente modificada en su paso por el Congreso y Senado, lo que ha privado a la misma en muchos puntos de la precisión deseada, la coordinación, siempre compleja, con el resto del Código e incluso con las restantes normas de la propia Ley de reforma. En este punto es de lamentar que no se haya acudido a la técnica de la Ley de bases desarrollada mediante Decreto legislativo que incluso pudo ser sometido a la aprobación definitiva de las Cámaras, lo que hubiera proporcionado a la reforma una mayor coherencia y perfección técnica.
Contando con la novedad de la reforma y la problemática derivada de sus incorrecciones técnicas, es importante intentar una explicitación de cuáles son los principios que la informan, lo que será útil para llenar posibles lagunas o interpretar ambigüedades.
Nos atrevemos, entre otros posibles, a destacar los siguientes: 1) La patria potestad se desliga en la Ley de reforma de la institución familiar para convertirse, más bien, en una consecuencia de la filiación. El Código, en efecto, evita en su regulación referirse a la familia quizá con la única excepción del artículo 155, que impone al hijo la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas familiares. El Código, por ejemplo, afirma tajantemente que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, y reiteradas veces el Código se refiere en su regulación al interés del hijo y no lo hace, en cambio, al de la familia, que no siempre coincide con aquél. Hubiera parecido lógico buscar en este punto un equilibrio entre uno y otro interés. Este equilibrio parece que hubiera sido lo más respetuoso con el mandato constitucional, que en el mismo artículo 39 dice, en su número 1.°, «los poderes públicos aseguran la protección... jurídica de la familia», y en su número 2.°, «... aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación». No parece, pues, exagerado pensar que la Constitución imponía en su precepto una necesaria coordinación entre ambas protecciones, a la familia y al hijo, buscando en la solución de las cuestiones un equilibrio entre los intereses de la familia y los de los hijos, ambos amparados constitucionalmente.
Se aparta también nuestro Código de sus antecedentes más cercanos, tanto en el espacio como en el tiempo, como son los Códigos francés e italiano. En uno y otro (4) se separa la patria potestad de los cónyuges de la patria potestad sobre los hijos no matrimoniales que presentan, sin duda, una serie de circunstancias especiales dignas de una regulación especial.
Sea cual sea la consideración que merezca la reforma en este punto, lo cierto es que nuestro Código parece, en forma más o menos consciente, influenciado por las modernas tendencias doctrinales, de cara y fácilmente perceptible connotación ideológica, que tratan de sustituir el concepto de familia como organismo o institución por otro que la califica de mera relación jurídica (5) o llegan a afirmar un nuevo «modelo de familia» en el cual ésta «no constituye ya un valor trascendente» respecto a las personas que la componen y, por tanto, tutelable incluso sacrificando los intereses de éstas. Es, al contrario, el instrumento para realizar particulares intereses «individuales y comunes a sus componentes» (6).
2) El principio de igualdad de los padres en orden a la patria potestad, principio éste que no es sino un reflejo del más amplio de paridad de los cónyuges en el gobierno, gestión y disposición en la familia, pero que aquí se ha mantenido con el máximo rigor y sin las matizaciones que por razones prácticas se han admitido en la materia económico-matrimonial (7). Parece que este principio se ha querido basar, a mi juicio, sin demasiado fundamento (8), en el principio constitucional del artículo 14, que establece que «los españoles son iguales ante la ley ... sin discriminación alguna por razón ... de sexo ...». Esta coparticipación de los padres dentro de la familia en los derechos derivados de la patria potestad era, sin duda, una necesidad que por sí sola justifica la reforma (9). Hay que reconocer, sin embargo, que la realidad práctica exige una flexibilización de este principio siempre difícil de mantener rígidamente en una sociedad de dos y en una potestad de cuotidiano ejercicio, exigiendo un ágil sistema de funcionamiento y el establecimiento de un no fácil procedimiento de solución de situaciones controvertidas. En este sentido quizá hubiera sido de desear, como apuntamos antes, una mayor matización del principio.
Es, sin embargo, importante constatar que esta «estructuración de la patria potestad como una función dual» que, como regla general, se otorga «conjuntamente al padre y a la madre», es el primero de los «aspectos esenciales» de la reforma, según decía la Exposición de Motivos que acompañaba a ésta en el Proyecto de ley publicado inicialmente (10), lo que creo debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar los posibles puntos oscuros de la ley.
3) El tercer gran principio de la reforma consiste en la intervención del hijo en las cuestiones de la patria potestad que le afectan. Esta es una indudable novedad de la ley. Ya el Código, en algunos supuestos especialmente importantes, exigía bien oír al hijo bien que éste prestase su consentimiento (11). Pero la reforma eleva este criterio a norma general y establece en el artículo 155 que los hijos, «si tuvieren suficiente juicio, deberán ser oídos siempre, antes de adoptar decisiones que les afecten». Este principio es generosamente desarrollado en los preceptos posteriores del Código, que unas veces exige que el hijo sea «oído» (12), otras le concede el derecho a pedir al Juez determinadas medidas en asuntos que le afectan (13) o consentir determinados actos (14) (15).
La intervención del hijo en los asuntos que le afectan es un criterio moderno educativo de indudable atracción y permitir al hijo poder acudir a los Tribunales en ciertas circunstancias puede ser un medio de protegerle frente a posibles abusos paternos. Pero quizá sea excesivo exigir siempre consultarle e imponer al Juez el oírle en todo supuesto de discusión de los titulares de la patria potestad. Lo primero implica la elevación a categoría de norma de un criterio educativo, que siendo tal vez conveniente, debería, sin embargo, poder ser dosificado por los padres (16). Lo segundo priva al Juez del prudencial arbitrio que en estos temas es conveniente y le impone el llamar...
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