STS 763/2004, 2 de Julio de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 02 Julio 2004 |
| Número de resolución | 763/2004 |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZD. ANTONIO ROMERO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de León, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía número 141/1996, seguidos ante el Juzgdo de Primera Instancia número 5 de Ponferrada, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador Don Carlos Naharro Pérez, en nombre y representación de Doña Julia, siendo parte recurrida Don Paulino no habiéndose personado en el mismo y siendo igualmente parte el Ministerio Fiscal.
La representación procesal de Julia, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía para custodia de menor, contra Don Paulino y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "se dicte sentencia por la que se acuerde:
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Conceder la custodia del menor Bartolomé a la madre.
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Se conceda la patria potestad a la madre ya que es la que se encarga de cuidarlo, alimentarlo y educarlo, debido al desinterés que siempre ha mostrado el padre.
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Se fije en ejecución de sentencia un régimen de visitas si se condera apropiado por el juzgador y que sea el más restringido posible dado la falta de interés que ha manifestado siempre el padre con respecto a su hijo. Aunque si se produjese un cambio de actitud del padre para con el menor pudiera ampliarse posteriormente.
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Se establezca una pensión de alimentos para el menor de 30.000 pesetas mensuales pagaderas en los primeros 5 días de cada mes y actualizable anualmente de conformidad con el IPC". Compareció el demandado y contestó a la demanda suplicando "dicte sentencia por la que se acuerde:
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Conceder la custodia del menor Bartolomé a la madre, siendo compartida por ambos progenitories la patria potestad.
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Se fije el siguiente régimen de cisitas, comunicación y estancias del menor Bartolomé con su padre Don Paulino:
El padre podrá tener a su hijo en su compañía durante dos fines de semana alternos de cada mes desde las 18.00 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Asimismo Don Paulino podrá tener al pequeño Bartolomé en su compañía la mitad de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.
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Se establezca una pensión alimenticia para el menor de 15.000 pesetas mensuales, que mi patrocinado hará efectiva una vez consiga trabajo, siendo ingresada dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandante".
El Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ponferrada, dictó sentencia con fecha 10 de Marzo de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Julia contra Don Paulino, debía declarar y declaro que la patria potestad sobre el menor Bartolomé corresponde conjuntamente a ambos progenitores quedando el menor bajo la guarda y custodia de su madre, pudiendo el padre Paulino tenerlo desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, comenzando la alternancia con la madre, así como la mitad de las vacaciones escolares correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares; debiendo el padre abonar como pensión alimenticia de su hijo la cantidad de 17.000 pesetas mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizándose anualmente según el IPC a partir del año a la firmeza de esta sentencia, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes". La Audiencia Provincial de León, Sección Primera, dictó sentencia en grado de apelación en fecha 31 de Marzo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alvarez Morales en representación de Doña Julia contra la sentencia dictada el día 10 de Marzo de 1997 en el juicio número 141/1996 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ponferrada, a cuya pretensión se han opuesto el Ministerio Fiscal y la Procuradora DIez Carrizo en representación de Don Paulino, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de fijar en dos horas semanales en los días de sábado o domingo entre las 12 y 19 horas el tiempo en que Don Paulino puede tener a su hijo Bartolomé en su compañía, siempre que se encuentre en las correspondientes condiciones personales físicas y psíquicas para ello, desestimándose las restantes pretensiones y sin hacer pronunciamiento sobre costas".
El Procurador Don Carlos Naharro Pérez, en nombre y representación de Doña Julia, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, articulado en un único motivo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido no se personó en el mismo el demandado. Por el Ministerio Fiscal se propone la íntegra confirmación de la sentencia recurrida. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de Junio de 2004, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
Doña Julia formuló demanda, tramitada por juicio de menor cuantía, contra Don Paulino, por la que interesaba se dictara sentencia con los pronunciamientos siguientes:
.- Conceder la custodia del menor Bartolomé a la demandante.
.- Conceder la patria potestad a la demandante madre que se encarga de cuidarlo, alimentarlo y educarlo, debido al desinterés que siempre ha mostrado el padre.
.- Fijar en ejecución de sentencia un régimen de visitas si se considera apropiado por el juzgador y que sea el más restringido posible dada la falta de interés que ha manifestado siempre con respecto a su hijo. Aunque si se produjese un cambio de actitud del padre con el menor pudiera ampliarse posteriormente.
.- Establecimiento de una pensión de alimentos para el menor de 30.000 pesetas mensuales pagadera en los primeros cinco días de cada mes y actualizable anualmente de conformidad con el IPC.
En sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda, declarando que la patria potestad sobre el menor Bartolomé corresponde conjuntamente a ambos progenitores, quedando el menor bajo la guarda y custodia de la madre, pudiendo el padre demandado tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, comenzando la alternancia con la madre; así como la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares; debiendo el padre abonar como pensión alimenticia de su hijo la cantidad de 17.000 pesetas mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizándose anualmente según el IPC a partir del año a la firmeza de esta sentencia.
Contra esta sentencia formuló recurso de apelación la demandante y por la Audiencia Provincial de León se estimó parcialmente el mismo, revocando la apelada en el único sentido de fijar en dos horas semanales en los días de sábado o domingo entre las 12 y 19 horas el tiempo en que el padre demandado puede tener a su hijo menor en su compañía, siempre que se encuentre en las correspondientes condiciones personales físicas y psíquicas para ello.
Contra esta última sentencia la demandante ha formulado recurso de casación, sin que se haya personado al mismo y formulado oposición el demandado. Por el Ministerio Fiscal se ha informado en el sentido de estimar procedente la desestimación del recurso.
El único motivo se formula, después de una exposición impugnatoria de la denegación de la sentencia apelada sobre la pretensión de supresión de la patria potestad del demandado, por infracción de los artículos 170,1º, 92 y 154 del Código Civil y 39.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como se ha expresado y a pesar de la confusa y discutible manera de formalización del motivo del recurso, la pretensión que ahora exclusivamente formula la recurrente va dirigida a combatir la negativa de las sentencias de instancia a decretar la privación de la patria potestad del padre fundada exclusivamente en padecer una drogodependencia.
Es de todo punto respetable aceptar y hacer propios los razonamientos del Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad, cuando afirma que lo determinante de la privación de la patria potestad es que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma, lo que no ha resultado probado en ningún momento, tal como declara expresamente el Juzgado de Primera Instancia en su fundamento jurídico primero. (Por el contrario, después de afirmar que "el padre del menor ha sido consumidor de drogas, habiendo realizado programas de desintoxicación", añade que "el demandado no ha incumplido sus deberes paternos, sino en la medida que se lo ha dificultado la madre, pero sin que quede acreditado que haya sido por la propia voluntad su falta de comunicación con el menor"); y es aceptado por la Sala de apelación que, incluso, añade que el demandado "no ha realizado acto o consumo de drogas desde el día 17 de Abril de 1995...y que el que no haya contribuido económicamente a satisfacer las necesidades del hijo no ha sido acreditado que haya sido en virtud de conducta voluntaria, sino de paro y de carencia de ingresos y propiedad de bienes".
Es decir, lo que propugna la recurrente carecer de virtualidad jurídica alguna, salvo que se modifiquen los hechos probados de la sentencia recurrida y, desnaturalizándose el recurso de casación, esta Sala se convierta en una tercera instancia.
Por todo lo expuesto, el motivo decae.
Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don Carlos Naharro Pérez, en nombre y representación de Doña Julia, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, de fecha 31 de Marzo de 1998, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. Antonio Romero Lorenzo. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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