SAP A Coruña 110/2008, 10 de Septiembre de 2008

PonenteJOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ECLIES:APC:2008:2216
Número de Recurso477/2008
Número de Resolución110/2008
Fecha de Resolución10 de Septiembre de 2008
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00110/2008

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000477 /2008

FECHA REPARTO: 4.8.08

A U T O Nº 110/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a diez de Septiembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio EJECUCIÓN DE TITULOS JUDICIALES 755/08-CM, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE- APELANTE DON Diego , representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. DORREGO ALONSO y defendido por la Letrada SRA. CASTRO BADÍA, y de otra como DEMDANDADA-APELADA DOÑA Marí Luz , representada en 1ª instancia por la Procuradora SRA. MARTÍ RIVAS y defendida por la Letrada SRA. ALARCON PRIETO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre EJECUCIÓN DE SENTENCIA EN RELACIÓN AL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD, ART. 156 DEL CC .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, con fecha 11.7.08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que debo desestimar la pretensión de Don Diego , en el sentidode atribuirle la facultad de decidir el centro escolar al que debe acudir el hijo menor Gonzalo, acordando otorgar a la madre la facultad de decidir sobre tal cuestión junto con el hijo, y en función de la voluntad del propio menor.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil , contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Cada parte pagará sus costas procesales siendo las comunes por mitad".

SEGUNDO

Contra la referida resolución por DON Diego , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, radica en la impugnación del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que desestima la pretensión del actor de atribuirle la facultad de decidir el centro escolar al que debe acudir su hijo Gonzalo, que cuenta en la actualidad con 13 años de edad y acaba de cursar primero de ESO en el Instituto Público Miraflores de Oleiros, a su madre.

SEGUNDO

Con carácter previo, al amparo de lo normado en los arts. 457.5 y 461 de la LEC , se opone la madre, alegando el carácter irrecurrible de la decisión judicial con base en lo normado en el art. 156 del CC . Tal motivo formal de oposición no es de recibo. Nos hallamos ante un incidente en ejecución de sentencia sobre la aplicación de la cláusula primera del convenio regulador suscrito por ambos litigantes, en el que se pactó expresamente en su cláusula primera que: "la patria potestad del hijo menor Gonzalo se ejercitará por ambos progenitores, los cuales la ejercitarán de común acuerdo en todas las materias que afecten a los hijos especialmente los referidos a educación, sanidad etc", y es precisamente las discrepancias sobre la escolarización del menor, las que provocaron la presente controversia sometida a consideración judicial.

No establece la LEC, que se limita en su art. 776 a remitirse a las disposiciones generales de la ejecución forzosa del Libro III de la mentada norma, de un cauce específico para la resolución de tales cuestiones de indiscutible importancia, en cuanto en ellas se encuentra comprometido el interés y beneficio del menor. Es por ello que la doctrina mayoritaria y jurisprudencia se inclina por la aplicación de la normativa de la jurisdicción voluntaria, con un esquema procedimental sencillo de audiencia a los padres, práctica de las pruebas por los mismos propuestas, audiencia del menor en su caso, intervención del Ministerio Fiscal y decisión judicial.

La base normativa que ampara tal solución la encontramos en la Disposición Transitoria Décima de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , que modificó el CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial. Pues bien, en la misma se hace constar que: Mientras no se modifique la LEC, se aplicarán las normas de la Jurisdicción Voluntaria a las actuaciones que se sigan: 2º Para resolver de las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente, y se añade a continuación "en el indicado procedimiento, los recursos se admitirán, en todo caso, en un solo efecto", con lo que se están previendo los mismos, máxime cuando el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 CE , si bien no impone la necesidad de la existencia de un recurso en el proceso civil, se concilia mejor con la posibilidad del acceso a los mismos, en casos como el presente en el que se puede suscitar dudas normativas al respecto.

La nueva LEC 1/2000 no deroga la mentada Disposición General, declarando subsistente, en tanto en cuanto no se dicte la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, los preceptos de la LEC de 1881 .

La existencia de numerosas resoluciones de la denominada jurisprudencia menor demuestran como los Tribunales Provinciales están conociendo de pretensiones semejantes a las que constituyen el objeto de este proceso, y buena muestra de ello la encontramos en los autos de AP Barcelona, Sección 12 de 26 de octubre de 1998, Valencia, sección 3ª, de 21 de febrero de 1999 , Barcelona, sección 18, 24 de enero de 2000, Burgos, sección 2, de 13 de marzo de 2001, Madrid, sección 24, de 6 de junio de 2002 o Vizcaya, sección...

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