STS 10/1993, 20 de Enero de 1993

PonenteD. MATIAS MALPICA GONZALEZ ELIPE
Número de Recurso2395/1990
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución10/1993
Fecha de Resolución20 de Enero de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y tres.

. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Décimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número TRES de Mataró, sobre privación de patria potestad, cuyo recurso fue interpuesto por DON Carlos Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, y asistido del Letrado Don Ignacio López Bonet, en el que es recurrido DON Luis Miguel, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Gómez de la Serna Adrada, y asistido del Letrado Don José Antonio Sanz Grasa, y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Mataró, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos a instancia de Don Luis Miguel, contra Don Carlos Alberto, sobre reclamación de patria potestad y tutela.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado, literalmente lo que sigue: "... y en su día, previos los trámites procesales oportunos, dictar sentencia por la que, acogiendo íntegramente esta demanda, se decrete la privación de la patria potestad de los menores Alexandery Arturoa su indicado padre y su otorgamiento y tutela de los menores al demandante".- Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Admitida a trámite la demanda, por la representación del demandado se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando excepción litis consorcial e improcedencia de las actuaciones emprendidas, para terminar suplicando al Juzgado literalmente lo que sigue: "... y tras el recibimiento a prueba que desde ahora insto dicte Sentencia en la que resuelva desestimar en su integridad las pretensiones de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de Octubre de 1.989, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda formulada por Luis Miguel, representado por la Procuradora Dolores Divi Alasá y defendido por el Abogado José A. Sanz, contra Carlos Alberto, representado por la Procuradora M. Angeles Opisso Juliá y defendido por el Abogado Pedro Trepat Guañabens, sobre privación de patria potestad y designación de tutor; privo a Carlos Albertode la patria potestad sobre sus hijos menores de edad, Alexandery Arturo, quienes en lo sucesivo quedan sujetos a tutela; el cargo de tutor se discernirá en ejecución de sentencia; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 5 de Julio de 1.990, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mataró con fecha veintiséis de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en autos número 401/88, seguidos por la representación de Don Luis Miguelcontra la de Don Carlos Alberto, revocamos la misma, dictando otra en su lugar por lo que estimando en parte la demanda y en parte el recurso interpuesto por la representación del demandado, se priva de la patria potestad a Don Carlos Alberto, respecto de sus dos hijos Alexandery Arturo, debiendo el juzgador de instancia proceder, una vez adquiera firmeza la presente resolución, a constituir de oficio la tutela de dichos menores conforme a Derecho. No se hace expresa condena en costas en esta apelación".

TERCERO

Por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Don Carlos Alberto, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa la violación de los artículos 170 del Código Civil y del artículo 156-4º del mismo cuerpo legal por inaplicación.

Segundo

Por violación del artículo 24-2 de la Constitución, con base en la presunción de inocencia.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día DOCE DE ENERO, a las 11,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. MATÍAS MALPICA Y GONZÁLEZ-ELIPE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda promovida por el abuelo materno de los menores de edad, Alexandery Arturo, contra el padre de éstos, que se halla en prisión provisional sujeto a la causa penal por parricidio en la persona de su esposa y madre de los menores referenciados, pretende la privación de la patria potestad del demandado y la concesión de la tutela sobre los mismos a favor del actor, habiendo sido sustancialmente idénticas las sentencias recaídas en ambas instancias, tras la oposición del demandado, concediendo la privación de esa facultad tuitiva al padre, sin que la discrepancia existente entre dichas resoluciones judiciales afectante al procedimiento de la designación de tutela constituya materia a discernir en este recurso ya que no ha sido objeto específico del mismo en ninguno de los dos motivos que lo integran.

SEGUNDO

El primer motivo, implícitamente amparado en el número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa la violación de los artículos 170 del Código Civil por interpretación errónea y del artículo 156-4º del mismo cuerpo legal por inaplicación, cuyo alegato hace especial énfasis en dos puntos, uno de orden fáctico y otro de naturaleza estrictamente jurídica; el primero, referente a que la situación de privación de libertad al ser provisional y pendiente de la determinación de culpabilidad penal que ha de establecer dicha jurisdicción no puede comportar una privación de la patria potestad que tiene carácter sancionador con lo que en cierto modo prejuzga la conducta del padre en el orden de la relación paterno-filial; y la segunda, que en atención a ello, es más consecuente la simple suspensión de esa patria potestad y más acorde con esa situación de provisionalidad que ni siquiera con carácter de prejudicialidad puede esgrimirse como argumento en pro de la privación decretada en la Sentencia recurrida. Vaya por delante la afirmación doctrinal de esta Sala de que la variabilidad de circunstancias que han de ser tenidas en cuenta, exige conceder al Juez una facultad discrecional, sin que contra lo resuelto por los Tribunales de apelación quepa la casación a menos que se haga patente el error de hecho ó de derecho cometido (Sentencia de 9 de Marzo de 1.989), añadiendo la Sentencia de 30 de Abril de 1.991, que la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padre sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre aquéllos están en función, y en consecuencia orientada en favor y servicio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, por lo que ha de estar perfectamente en consonancia con el estado emocional del niño y las circunstancias concretas en que se hallen tanto los hijos como los padres, tanto en punto a la causa que creó la situación excepcional y anómala en que uno y otro se encuentren (Sentencia de 5 de Octubre de 1.987) como la posibilidad de su ejercicio integral, procede no estimar el motivo, no sólo por cuanto no se han descalificado ni fáctica ni jurídicamente los elementos de juicio tenidos en cuenta por el juzgador de instancia como tampoco las normas del ordenamiento aplicadas consecuentemente, sino porque, descendiendo a la específica normativa que se dice infringida, ha de constatarse: a) El artículo 156-4º del Código Civil no contempla el supuesto cual asevera el recurrente para el caso presente, de la simple suspensión de la patria potestad, sino el del ejercicio unilateral de uno de los padres ante la ausencia, imposibilidad ó incapacidad del otro cónyuge para su ejercicio lo que obviamente para éste último comporta una simple suspensión, que recupera una vez cesada esa situación de ausencia, incapacidad ó imposibilidad; pero aquí se está por tanto, ante una situación irreversible sociológicamente hablando sin trascendencia al plano netamente penal; y b) El artículo 170 del Código Civil, prevé, sin emplear la terminología de la "suspensión" la posibilidad de recuperación de esa patria potestad, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación de esa facultad tentiva, en su párrafo segundo, por lo que el debate desciende a un tono de bizantinismo, ó de victoria pírrica, poco conforme, con el tecnicismo y formalidad de la casación.

TERCERO

El segundo motivo, señala como violentado el artículo 24-2 de la Constitución, con base en la presunción de inocencia. El motivo fracasa porque aquí no se ha decretado la privación de la patria potestad porque irregularmente esta jurisdicción civil haya intuído una responsabilidad de ningún tipo; la privación se acuerda con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad por imposibilidad física y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es ó no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal en una ú otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación, el dato fáctico inconcuso de que desde el internado de un establecimiento penitenciario, no se puede dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que está investida la patria potestad que se enumeran sólo enunciativamente con proyección de "numerus apertus" en el artículo 154 del Código Civil.

CUARTO

Rechazados los dos motivos se desestima el recurso con costas. (Artículo 1.715-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Don Carlos Alberto, contra la sentencia de fecha cinco de Julio de mil novecientos noventa, que dictó la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Matías Malpica y González-Elipe, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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