STS 231/2003, 14 de Marzo de 2003
| Ponente | Francisco Marín Castán |
| ECLI | ES:TS:2003:1748 |
| Número de Recurso | 2267/1997 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Número de Resolución | 231/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. TEOFILO ORTEGA TORRESD. JOSE ALMAGRO NOSETED. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil tres.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 1997 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el recurso de apelación nº 1575/96 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 828/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, sobre reclamación de filiación extramatrimonial. Ha sido parte recurrida Dª Diana , representada por la Procuradora Dª María Isabel Torres Ruiz, y también ha sido parte, por disposición de la ley, el Ministerio Fiscal.
Con fecha 3 de octubre de 1994 se presentó demanda interpuesta por Dª Diana , como representante legal de su hijo menor de edad Luis Pablo , contra D. Evaristo solicitando se dictara sentencia "por la que se declare que D. Evaristo es padre extramatrimonial, por naturaleza de Luis Pablo , practicando la oportuna inscripción registral de filiación con los siguientes apellidos, EvaristoDiana , establezca la cantidad de Cincuenta mil pesetas mensuales (50.000.- ptas) que deberá satisfacer por alimentos, las cuales serán incrementadas anualmente conforme a la variación del Indice de Precios al Consumo y todo ello con expresa condena de los gastos y costas del presente procedimiento".
Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, dando lugar a los autos nº 828/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazado el demandado, éste compareció y contestó a la demanda negando los hechos y solicitando se dictara sentencia por la que se le absolviera de sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la actora.
Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 8 de abril de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que con estimación plena de la demanda promovida por Dª Diana , mayor de edad, soltera, con D.N.I. nº NUM000 , actuando como representante legal de su hijo, menor de edad, Luis Pablo , representado/a en autos por el/la Procurador/a D/Dª Manuel Onrubia Baturone y asistido/a por el/la Letrado D/Dª José Manuel Sánchez Martínez, contra D. Evaristo , mayor de edad, casado, con D.N.I. nº NUM001 , representado/a en autos por el/la Procurador/a D/Dª Rafael Maldonado Ayala y asistido/a por el/la Letrado D/Dª Juan Mauduit Caller, habiendo tenido intervención el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que el menor que aparece hoy registrado en el Registro Civil como Luis Pablo , nacido en Sevilla el 24 de agosto de 1993, hijo de la demandante, es asimismo hijo del demandado D. Evaristo , a quien se excluye de la patria potestad y demás funciones tuitivas sin ostentar derechos por Ministerio de la Ley respecto de tal hijo o de sus descendientes o en sus herencias por haberse determinado la filiación contra su oposición, estando obligado el demandado a abonar a su hijo Luis Pablo , en concepto de alimentos, la cantidad mensual de 50.000 ptas., que deberá entregar dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será revisada anualmente en el mismo porcentaje en que lo sea el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y pasando a ser los apellidos del menor Luis Pablo , a partir de esta sentencia, los de "Evaristo " y "Diana ", condenando al demandado al pago de las costas".
Interpuesto por el demandado contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1575/96 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, denegado el recibimiento a prueba interesado por el apelante y desestimado el recurso de súplica interpuesto por la misma parte contra el auto denegatorio, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 1997 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo al recurrente las costas de la apelación.
Anunciado recurso de casación por el demandado-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos amparados en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por inaplicación del art. 612 en relación con el 631, ambos de dicha ley procesal, y el segundo por inaplicación del art. 24 de la Constitución.
Personada la demandante como recurrida por medio de la Procuradora Dª María Isabel Torres Ruiz, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 22 de mayo de 1998, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso con imposición de costas al recurrente, y el Ministerio Fiscal impugnó los dos motivos del recurso.
Por Providencia de 10 de diciembre de 2002 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 27 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
Confirmada en apelación la sentencia de primera instancia que, estimando íntegramente la demanda, declaró la paternidad extramatrimonial del demandado, éste ha interpuesto recurso de casación mediante dos motivos formulados al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881.
El motivo primero, citando como infringido el art. 612 en relación con el 631, ambos de la misma ley, pretende que se repongan las actuaciones para que se acceda a la "ampliación" de la prueba pericial biológica propuesta por el hoy recurrente en la primera instancia y reiterada en apelación, alegando al efecto que no se ha negado a someterse a prueba biológica, "sino que a ello se avenía, cuando en dicha prueba hubiera de considerarse y tener en cuenta, los extremos solicitados sin la limitación de inercia habitual".
Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por inobservancia de los requisitos que el art. 1693 LEC de 1881 impone para la viabilidad de cualquier motivo de casación fundado en quebrantamiento de forma por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, ya que si bien es cierto que el hoy recurrente interesó en el periodo probatorio de la primera instancia una ampliación de la prueba pericial biológica propuesta por la parte actora, no lo es menos que, salvo una alusión en su escrito de conclusiones, nada volvió a alegar al respecto en tiempo hábil pese a las numerosas ocasiones que tuvo de hacerlo, pues no sólo durante la primera instancia se dictaron al menos dos providencia acordando practicar la prueba como se había pedido por la parte demandante y se requirió al efecto al demandado hoy recurrente, quien incluso manifestó su intención de comparecer el día señalado por el Instituto Nacional de Toxicología, sino que además el mismo recurrente en casación, tras personarse como apelante ante el tribunal de segunda instancia, dejó pasar el plazo especialmente establecido por el art. 707 LEC de 1881 para pedir el recibimiento de los autos a prueba sin hacerlo, y no fue sino en el trámite de instrucción, señalada ya la vista del recurso de apelación conforme al art. 709 de la misma ley, cuando al amparo de los arts. 859 y 860 de ésta reprodujo su antigua petición de ampliación de la prueba pericial, sin caer en la cuenta de que por tratarse de apelación de un juicio de menor cuantía no era aplicable dicho art. 860 sino el referido art. 707, según le indicó, por ende, el propio tribunal de apelación en providencia de 1 de julio de 1996, notificada el siguiente día 9, constando en el rollo de apelación una diligencia de ordenación del día 22 del mismo mes mediante la que se pasaban las actuaciones al magistrado ponente por haber "transcurrido el término de Ley sin que las partes hayan solicitado recibimiento a prueba en la segunda instancia". No hubo, pues, atisbo alguno de indefensión de la parte hoy recurrente, sino pura y simple pasividad de ésta en relación con la "ampliación" que ahora, en casación, parece considerar esencial.
Aunque lo antedicho justifica más que sobradamente la desestimación del motivo, no deben dejar de señalarse otras razones que en cualquier caso habrían determinado igualmente su rechazo, pues el planteamiento del recurrente supone tanto como querer erigirse en árbitro de la prueba, por encima incluso del Juez. Así, mientras la parte actora propuso la prueba pericial biológica a practicar por el Instituto Nacional de Toxicología, que fue oportunamente admitida por el Juez de Primera Instancia, la representación del demandado hoy recurrente, "para el supuesto de que mi mandante acepte someterse a la prueba biológica (no hemos podido contactar con el mismo)", interesó que tal prueba se ampliara o matizara en relación con el número de marcadores o caracteres coincidentes entre la madre y el hijo en el tanto por ciento que se señalara, indicando si el resto de los marcadores o caracteres establecidos en el citado tanto por ciento era coincidente o no entre el niño y los correspondientes al demandado y, para el supuesto de coincidencia total, "qué certeza cabe dictaminar con absoluto rigor científico y cuál el posible error o indeterminación, con motivación de las determinantes", así como, finalmente, "si caso de no haber coincidencia total entre los porcentajes en los anteriores apartados 2º y 3º cabe afirmar la no paternidad en el asunto objeto del dictamen". Por providencia de 10 de mayo de 1995 se acordó librar oficial al Instituto Nacional de Toxicología para que emitiera informe y requerir al demandado para que se sometiera a los exámenes y análisis precisos para la pericia, con apercibimiento de que su negativa podría ser valorada probatoriamente en su contra. Una vez comunicada por el Instituto Nacional de Toxicología la fecha para la comparecencia conjunta de madre, hijo y demandado, se dictó nueva providencia con fecha 6 de junio de 1995 acordando notificar esa fecha a las partes y requerir al demandado para que en el día y hora señalados compareciera ante dicho organismo, de nuevo bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, su incomparecencia podría ser valorada probatoriamente en su contra. Tal requerimiento se practicó el siguiente día 26, apercibiendo al demandado en el sentido acordado, y éste manifestó "que se da por requerido y que tiene la intención de comparecer dicho día y hora en dicho instituto a los efectos para los que ha sido requerido". Sin embargo, llegados el día y hora señalados sólo se presentó en el Instituto Nacional de Toxicología la madre con el niño, y el demandado ninguna explicación dio al respecto hasta que, en el escrito de conclusiones o resumen de pruebas, se alegó lo siguiente: "En el caso que nos ocupa, singularmente considerado, vino mi mandante a ser informado por su representación (artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) en este litigio, del tenor literal del Otrosí de nuestro escrito de fecha 24 de Marzo de 1.995 interesando ampliación de la prueba pericial, conforme al artículo 612 de la Ley de Procedimiento Civil, habiendo venido a conocer mi representado que en el Instituto de Toxicología no consta petición del detalle ampliatorio que se reseña en dicho Otrosí, y si solo se practicarían los estudios heredo-biologicos habituales, por lo que no se trata de una obstrucción al resultado de una prueba, sino de una actividad prudente dentro de un egoísmo licito y excusable humanamente haciendose constar sin perjuicio de que el Juzgado para el supuesto de que estime necesaria la prueba como soporte indispensable para la Sentencia, ésta prueba se facilite con la aplicación interesada".
Bien claro resulta de todo ello que el demandado-recurrente, amparándose en una petición aparentemente revestida de un pretendido cientifismo pero en sí misma vacía o irrelevante, pues conocido resulta que los informes del Instituto Nacional de Toxicología responden a la esencia de las cuestiones en las que aquél decía mostrar gran interés, lo que en realidad estaba haciendo era iniciar una táctica obstruccionista en cierto modo delatada ya por la propia petición de ampliación ("para el supuesto de que mi mandante acepte..."), disimulada cuando el demandado aparentó ante el Juez de Primera Instancia una voluntad de someterse a la prueba biológica sin poner condición alguna, evidenciada cuando pese a ello dejó de comparecer ante dicho organismo y, en fin, corroborada, más que desvirtuada, por la explicación ofrecida en fase de conclusiones amparándose en "un egoísmo lícito y excusable humanamente". Lo que hubo, pues, fue pura y simple obstrucción a la práctica de la prueba, que por su naturaleza quedaba confiada a las técnicas del Instituto Nacional de Toxicología conforme al art. 631 LEC de 1881 y no a las que el demandado creyera más oportunas, y también deslealtad manifiesta para con el órgano judicial y la parte contraria al declararse una voluntad de colaborar que en realidad era inexistente, faltando así a las exigencias de la buena fe procesal que impone el art. 11 LOPJ.
Menor fundamento tiene aún, si cabe, el motivo segundo y último del recurso que, fundado en "no aplicación del principio contenido en el artículo 24 de la Constitución", plantea la queja de que la esposa del recurrente "no ha sido notificada ni tan siquiera del inicio de este litigio, habiéndose propuesto la demanda exclusivamente contra mi mandante", por lo que, siendo el litisconsorcio pasivo necesario "estimable por los Tribunales incluso sin rogación de parte" e incidiendo el proceso "en los intereses que han de ser respetados de la esposa de mi mandante", habría de cuidarse por esta Sala "que el litigio se lleve con presencia de todas las personas que puedan resultar afectadas o alcanzadas en el fallo", pues "nadie puede ser condenado sin ser oído en juicio".
Realmente basta con preguntarse a qué tendría que ser condenada la esposa del recurrente en virtud de la demanda, no encontrándose respuesta posible, para evidenciar la total falta de base de este motivo. Si a ello se une que mediante el mismo se plantea una cuestión absolutamente nueva, pues que una excepción sea apreciable de oficio no autoriza al recurrente a prescindir en casación de la rigurosa observancia del art. 1693 LEC de 1881 (SSTS 24-5-97, 14-12-98 y 4-12-00), que tampoco la cita del artículo 24 de la Constitución exime del cumplimiento de los requisitos que impone dicho art. 1693 (SSTS 10-5-93, 27-3-95 y 5-7-96), que la correcta formulación de un motivo fundado en falta de litisconsorcio pasivo necesario exige la cita de dos o más sentencias de esta Sala cuya común doctrina se considere infringida (SSTS 23-3-93 y 15-3-96) y, en fin, que esta Sala tiene declarado hasta la saciedad que no bastan los meros efectos reflejos del proceso en un tercero para justificar la necesidad de su intervención (SSTS 3-10-02 y 8-11-02 entre las más recientes), la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse.
No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso debe declararse no haber lugar al mismo, con imposición al recurrente, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, de las costas y de la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 1997 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el recurso de apelación nº 1575/96, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro González Poveda.-Teófilo Ortega Torres.-José Almagro Nosete.-Francisco Marín Castán.- José de Asís Garrote.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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