La presunción de paternidad
| Autor | Francisco Lledó Yagüe - Óscar Monje Balmaseda - Ana Isabel Herrán Ortiz - Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa - Andrés Urrutia Badiola |
| Páginas | 35-49 |
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En este apartado vamos a analizar los siguientes supuestos:
1) El caso de la concepción del hijo después del matrimonio. Es decir, que el nacimiento se produce después de los 180 dias siguientes a la celebración del matrimonio. Este es el supuesto recogido en el art. 116 Cc.
2) El caso en que la concepción del hijo se produjo antes del matrimonio, y el nacimiento opera dentro de los 180 días siguientes o la celebración del matrimonio. Este es el supuesto contemplado en el art. 117 Cc.
3) Los supuestos en que sin desencadenarse ope legis la persunción de paternidad; sin embargo la "matrimonialidad" de la filiación se produce por "voluntad de los progenitores, respaldando al hijo en el status filii de hijo matrimonial. En estos casos analizaremos los art. 118 Cc y art. 119 Cc. El prime-ro de ellos se refiere a la filiación matrimonial del hijo por declaración de voluntad de los progenitores casados. Y el segundo, se refiere a la "matrimonialidad" sobrevenida de una hija, cuya filiación originaria y determinado resgistralmente era a la sazón la del hijo extramatrimonial.
4) El último supuesto, es el caso o tecnícamente posible de una filiación matrimonial sobrevenida, habiendo fallecido el progenitor, y en ese momento la viuda no estaba aun embarazada. Nos referimos a la posibilidad de acudir a las técnicas de reproducción asistida, y concretamente al caso que será analizado infra de la fecundación post mortem (art. 9 LRHA de
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2006). (En el análisis de este supuesto, remitimos al capítulo correspondiente a la Ley de reproducción humana asistida).
Esta presunción de paternidad se desencadena , si los hijos han sido concebidos y nacidos durante el matrimonio. Actúa ex lege, beneficiando al hijo en su condición de hijo matrimonial. Será al presunto padre, hijo, o madre (si no está privada de la patria potestad) y al Ministerio fiscal, a quien corresponderá la acción constitutiva de estado para impugnar en un tiempo preclusivo -plazo de caducidad- el status filii del hijo (art. 136 C.c.). Si el hijo ha nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, como su concepción se ha originado antes y el nacimiento ha tenido lugar durante el matrimonio, también está amparado por la presunción de paternidad, pero el marido puede desconocer mediante declaración auténtica aquélla paternidad (como analizaremos en el epígrafe siguiente). Actualmente el hijo nacido más allá de los 300 días siguientes a la disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges no está amparado en la presunción de paternidad (art. 116 C.c.), si bien cabe a los legitimados en el ejercicio de la acción justificar la condición de hijo matrimonial mediante la aportación de cualquier prueba que evidencie la filiación matrimonial del hijo.
El objeto de la acción de la impugnación de la paternidad en la filiación, no será otro que destruir la presunción de hijo matrimonial pater is, del art. 116 Cc.
Es obvio que la filiación matrimonial reposa en el adagio de la presunción indiciaria del pater is est quem nuptiae demonstrant, de tal manera que el marido nunca podrá presentar una prueba positiva concluyente de su paternidad, salvo un supuesto de fecundación asistida homóloga con el mismo material reproductor de la pareja usuaria de las técnicas. Con acierto dice CAMARA que "esto significa, pues, que la maternidad es susceptible de prueba directa, mien-tras que la paternidad -a salvo la prueba biológica positiva en la medida en que sea admisible- sólo puede probarse en atención alas declaraciones o al comportamiento del presunto padre". Tenemos
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que basarnos en indicios más o menos fuertes que nacen de las obligaciones conyugales como la cohabitación y la fidelidad, que por ende exclusivizan las relaciones sexuales intraconyugalmente, presuponiendo que el esposo es el padre de los hijos que fecunda la esposa.
Naturalmente pensamos en matrimonios heterosexuales, no en matrimonios entre personas del mismo sexo (art. 44 Cc), en donde obviamente no puede desencadenarse ninguna presunción de paternidad; sino una prueba directa de la paternidad .
De todas forams, en el caso de la pareja de homosexuales, no podrían acudir a las técnicas de reproducción humana asistida, al estar prohibida la maternidad subrogada (art. LRHA de 2006). Como sabemos se admite la donación de óvulos, per no la maternidad por sustitución. Es decir, que la que lleva a cabo el alumbramiento, debe constituir una relaicón de pareja, y ser mujer. O bien, que una mujer se preste al embarazo, y cuando nazca el hijo. El varón casado -con otro hombre-, reconocerá la filiación extramatrimonial de aquél. Pues bien, si la madre que lo alumbró presta su consentimiento el consorte del progenitor que reconocio, podrá adoptar al hijo de su cónyuge (vide art. 178 Cc).
Es más, en este análisis, mas propio de la ciencia ficción genética que los usos convecciónales en la aplicación de la lógica jurídica, pudiera presentarse el siguiente caso que extraemos de la realidad más atenta.
Volviendo al tema de la presunción con carácter general observamos que ha cambiado la filosofía que ha venido inspirando nuestro Código, pues si uno de los pilares básicos de la reforma es la "verdad biológica", veracidad del vínculo, no se considera justo mantener una verdad legal que conceda un status falso de paternidad matrimonial al hijo, ya que entonces se contradiría claramente con ello otro de los principios rectores de la nueva legislación, cual es el interés real del hijo, es decir, el verse integrado en las relaciones familiares, matrimoniales o extramatrimoniales, que por naturaleza correspondan. Para llegar a esta finalidad, el legislador ha acudido a un criterio aperturista en relación con la cuestión probatoria, impidiendo al mismo tiempo que el ejercicio de una extemporánea acción de filiación perturbara el sólido estado de filiación consolidado por el hijo
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al potenciar el instituto de la posesión de estado, que enervaría la aplicación rigorista del principio de la verdad genética o biológica en la filiación que disfruta establemente el hijo.
Como explica ESPINOSA INFANTE la presunción es iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario; actua de forma automática y es de carácter imperativo.
La presunción es de paternidad, no de" legitimidad", como se desprende de que ya no se exiga el trascurso de un plazo desde la celebración del matrimonio. Asi, el fundamento de la presunción no solo es el deber de convivencia y fidelidad que tienen los cónyuges, sino también regular las consecuencias de las relaciones entre la pareja en beneficio del hijo. En definitiva, ya no es requisito de la antes llamada "legitimidad", hoy matrimonialidad, la procreación dentro del matrimonio. Asimismo, no juega la presunción de paternidad, obviamente en el caso de las parejas de hecho, porque no hay matrimonio; aún cuando resulte acreditada su convivencia por manifestación de ambos o sea pública y notoria; solo el matrimonio tiene efecto y folio en el Registro Civil.
Nuestro legislador tampoco ha contemplado en el art. 116 un párrafo que ampliase la presunción de la paternidad para el caso de que el hijo hubiese nacido después de los 300 días de la disolución o de la separación legal o de hecho cuando la concepción hubiese sido realizada antes de la disolución y existiese constancia de este extremo. A nuestro parecer, hubiese sido aconsejable un párrafo, como tipifica el legislador suizo, expresando que "cuando el hijo ha nacido después de los 300 días, esta presunción sólo es válida si ha sido concebido antes de la disolución del...
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