STS 417/2005, 7 de Junio de 2005

Con fecha 8 de febrero de 1995 se presentó demanda interpuesta por D. Mariano , D. Juan Francisco , D. Luis Francisco , D. Vicente y D. Germán contra los hermanos D. Juan Miguel y D. Jose Ángel y la mercantil Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, Sociedad Anónima (PUDESA), solicitando se dictara sentencia por la que: "A) Se declare que en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de arriendo de autos (5/jun/1992) y del Primer Addendum (24/Jun/92) se subrogaron los demandados Don Juan Miguel y Don Jose Ángel , condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

2. Se declaren sin efecto las garantías personales, fianzas y avales que prestaron mis representados referidas en el contrato de arriendo de autos (5/Jun/1992) y en el Primer Addendum (24/Jun/92), condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

3. Se declare que los demandados Sres. Jose Ángel Juan Miguel deben de responder personalmente, desde el 23 de Diciembre de 1992, frente a Pudesa respecto de las garantías personales, fianzas, avales y demás obligaciones establecidas en el contrato de arriendo de autos (5/Jun/1992) y en el Primer Addendum (24/jun/92), tal y como se pactó en el Segundo Addendum (16/Dic/92); condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

4. Se condene a los demandados hermanos Bordas a prestar el aval (o cualquiera otra garantía que S.Sª. estime oportuna) que, por importe de 8.000.000 ptas., se comprometieron a prestar en favor de Pudesa.

5. Se deje sin efecto el aval de autos -fol.32- o las garantías que lo hubieren sustituído a lo largo de este proceso.

6. Se condene a los demandados hermanos Bordas a pagar a mis representados las cantidades que, en concepto de daños y perjuicios, hayan causado a los actores como consecuencia de la no asunción de las obligaciones que dimanan del contrato de arriendo de autos (5/Jun/1992), del Primer Addendum (24/Jun/92), del Segundo Addendum (16/Dic/92), de la escritura pública otorgada ante el Notario Sr. López-Fandos (23/Dic/92) y demás documentos complementarios a los anteriores; cantidades que se fijarán en período de ejecución de Sentencia.

7. Se condene en costas a el/los demandados/s que se opusier/n a la presente demanda".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca, dando lugar a los autos nº 96/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda: D. Juan Miguel y D. Jose Ángel , por un lado, y la mercantil PUDESA, por otro, interesando ambas partes la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que en atención a lo expuesto y estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Moisés Gestoso García en nombre y representación de D. Mariano , D. Juan Francisco , D. Luis Francisco , D. Vicente y D. Germán contra D. Juan Miguel , D. Jose Ángel , y la COMPAÑÍA CONSTRUCTORA Y EXPLOTADORA DE PUERTOS DEPORTIVOS S.A.:

1. Que quedan sin efecto las garantías personales, fianzas y avales que prestaron los demandantes referidas en el contrato de arrendamiento de autos, de fecha 5 de junio de 1992 y en el Primer Addendum del mismo especialmente el aval prestado por la entidad Banca Catalana en favor de los demandantes, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por dicha declaración.

2. Que debo condenar y condeno a los codemandados D. Jose Ángel y D. Juan Miguel , a indemnizar a los demandantes de los daños y perjuicios causados a los mismos como consecuencia de la no asunción de las obligaciones que dimanan del contrato de arrendamiento de autos (5. VI. 92), del Primer Addendum (24.VI.92), del Segundo Addendum (16.XI.92), de la Escritura Pública otorgada ante el Notario Sr. López-Fandos (23.VI.92), del Segundo Addendum (16.XI.92), de la Escritura Pública otorgada ante el Notario Sr. López- Fandos (23.XII.92) y demás documentos complementarios de los anteriores, cantidades que se fijarán en período de ejecución de sentencia.

3. Que se condene a todos los codemandados al pago de las costas causadas en este juicio."

Interpuestos por ambas partes demandadas contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 695/97 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 1998 desestimando ambos recursos, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a las partes recurrentes las costas causadas.

Anunciados sendos recursos de casación por las dos partes demandadas-apelantes contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representadas por los Procuradores D. José Luis Ferrer Recuero, los hermanos Sres. Jose Ángel Juan Miguel , y Dª Regina , la mercantil PUDESA, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en seis y tres motivos respectivamente, todos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 salvo el primero del primer recurso, que se amparaba en el ordinal 3º de ese mismo artículo. Como fundamento de dichos motivos se citaban, en el recurso de los demandados Sres. Jose Ángel Juan Miguel , el art. 359 LEC de 1881 en el motivo primero; la jurisprudencia de esta Sala en el segundo; el art. 1257 CC en el tercero; el art. 1827 CC y la jurisprudencia en el cuarto; el art. 7.1 CC en relación con la jurisprudencia en el quinto; y el art. 523-2º LEC de 1881 en relación con la jurisprudencia en el sexto. Y en el recurso de la codemandada PUDESA los arts. 1205 y 1257-1º CC y varias sentencias de esta Sala en el motivo primero; los arts. 1252, 1253 y 1257-1º CC y varias sentencias de esta Sala en el segundo; y los arts. 523 y 710 LEC de 1881 en el tercero.

Personados los actores D. Vicente , D. Mariano y D. Germán como recurridos por medio de la Procuradora Dª Margarita Goyanes González- Casellas, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitidos los dos recursos por Auto de 12 de julio de 2001, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando la desestimación de ambos con expresa condena en costas de los respectivos recurrentes.

Por Providencia de 21 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 17 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Las dos partes demandadas han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de apelación que, desestimando los recursos interpuestos en su día por aquéllas contra la sentencia de primera instancia, confirmó esta última en su estimación parcial de la demanda e imposición de las costas a ambas partes demandadas por su temeridad.

Lo pretendido por los demandantes, antiguos partícipes de una sociedad limitada arrendataria de una discoteca, era, en esencia, que los nuevos socios, integrantes de una de las dos partes demandadas, asumieran los avales y garantías prestados personalmente por aquéllos en su día para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad arrendataria, especialmente el pago de las rentas, y que la sociedad arrendadora de la discoteca, que era la otra parte demandada, pasara por tal declaración y, en definitiva, por la exención de los actores de cualquier obligación frente a ella.

Interesa destacar que, según la sentencia de segunda instancia recurrida en casación, la apelación de la sociedad arrendadora se fundó en la falta de legitimación "ad causam" de los demandantes y en que dicha sociedad no había consentido el cambio de los avales pactado entre los antiguos y los nuevos socios de la entidad arrendataria; y la apelación de estos últimos, en que había faltado la causa contractual en sus relaciones con los demandantes y en la falta de cumplimiento de una condición resolutoria estipulada por los propios demandantes.

También debe subrayarse que ningún motivo de los dos recursos de casación impugna la interpretación por el tribunal sentenciador de las relaciones negociales entre las partes ni los hechos que el mismo declara probados.

Tales hechos se expresan en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida en casación de la siguiente forma: "1º) En fecha 5 de junio de 1992, la entidad Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., representada por su presidente don Federico , por una parte, como arrendadora, y don Luis Francisco , don Germán , don Juan Francisco , don Vicente y don Mariano , por otra, como locatarios, concertaron un contrato de arrendamiento para la explotación del local de negocio destinado a discoteca y ubicado en el Club de Mar de Palma, en cuyo contrato se convino, entre otras estipulaciones y en lo que ahora interesa, una penalidad de 8.000.000 pesetas para el supuesto de que los arrendatarios incumplieran determinadas obligaciones detalladas en el cláusula 12ª. Se explicitó, además, que tal responsabilidad era avalada por la Banca Catalana, S.A., en virtud de documento extendido por la misma, presentado por los arrendatarios y adjuntado al propio contrato.

2. ) Pocos días más tarde, el 11 de junio de 1992, en instrumento otorgado ante notario, los señores Luis Francisco , Germán , Juan Francisco , Vicente y Mariano , todos ellos como socios de la entidad Nipo Balear, S.L., modificaron los estatutos de ésta y ampliaron su objeto social a "la explotación de discotecas, salas de fiesta y espectáculos, así como cafés cantantes y teatros y la explotación de negocios de hotelería".

3. ) El 24 de junio de 1992 se suscribió el documento denominado "primer addendum", en el que intervinieron la arrendadora y los arrendatarios en el contrato antedicho, así como la representación legal de Nipo Balear, S.L., todos los cuales acordaron, además de pactar otros extremos que no afectan a las cuestiones debatidas en este litigio, que "la entidad mercantil Nipo Balear, S.L., se subroga en todos los derechos y obligaciones dimanantes para la parte arrendataria del contrato de arriendo estipulado entre PUDESA y los señores Luis Francisco , Germán , Juan Francisco , Vicente y Mariano . En consecuencia todas las expresiones contenidas en el contrato y en el aval bancario del mismo referidas a la parte arrendataria o a los arrendatarios quedan referidas a la expresada Nipo Balear, S.L. Sin embargo ello, los referidos señores Luis Francisco , Germán , Juan Francisco , Vicente y Mariano avalan personalmente y en forma solidaria ante PUDESA el pago de por la referida Nipo Balear, S,L., de las rentas arrendaticias".

4. ) En documento datado a 16 de diciembre de 1992 y denominado "segundo addendum", se hizo constar que se hallaban reunidos la entidad Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., representada por su presidente don Federico , y la entidad Nipo Balear S.L., representada por su administrador don Germán , y se plasmaron unas "cláusulas adicionales" al contrato de arrendamiento relativo a la discoteca del Club de Mar, en virtud de las cuales Nipo Balear, S.L, seguía siendo la arrendataria, pero "don Juan Miguel y don Jose Ángel avalan personalmente y en forma solidaria ante PUDESA el pago por la referida Nipo Balear, S.L, el pago de las rentas arrendaticias" y que "los señores Germán , Juan Francisco , Vicente , Mariano y Luis Francisco quedan exonerados del aval personal solidario ante PUDESA por el pago de las rentas arrendaticias, aval que se estableció en el Addendum de 24 de junio de 1992". Este documento fue suscrito por todos los intervinientes, a excepción del representante legal de Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S. A.

5. ) El 23 de diciembre de 1992, mediante documento notarial, todos los socios de Nipo Balear, S.L., -es decir, los actores en este procedimiento, señores Germán , Mariano , Vicente , Juan Francisco y Luis Francisco - vendieron sus respectivas participaciones a don Jose Ángel , quien actuó en nombre propio y como apoderado de su hermano don Juan Miguel . En dicha compraventa se incluyó, como cuarta estipulación, la denominada "condición resolutoria", en cuya virtud "la venta de las participaciones sociales, queda sujeta a la condición resolutoria expresa, de que por parte de los compradores, en el plazo de treinta días naturales, a partir del día de hoy, entreguen a los vendedores, los documentos originales de los avales que tienen prestado por Banca Catalana, S.A., en favor de Compañía Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., y cuyas obligaciones a su vez, fueron garantizadas frente a Banca Catalana, S.A., por los socios vendedores, en otro documento de aval". En la misma data, los mismos suscribientes del mencionado instrumento público firmaron un documento privado complementario, en el que se concertaron una serie de pactos respecto al precio de las participaciones, a la asunción por los compradores de determinadas deudas, y en concreto, en lo que al debate litigioso concierne, se estipuló en el pacto quinto que "la compraventa de participaciones queda condicionada a que en el plazo máximo de treinta días naturales contados desde el día de hoy, se otorgue un nuevo contrato de arriendo de la meritada discoteca con la entidad PUDESA en la que sean los nuevos partícipes quienes respondan personalmente de aquellas obligaciones asumidas en su día por los señores Mariano , Luis Francisco , Juan Francisco , Vicente y Germán . Y asimismo queda condicionada a que, en idéntico plazo, sean los nuevos partícipes quienes entreguen al señor Germán el aval bancario (Banca Catalana) hoy en poder de PUDESA que los hermanos Bordas bien conocen".

6. ) El 7 de enero de 1993 los hermanos los señores Jose Ángel Juan Miguel eran ya administradores únicos y solidarios de la entidad Nipo Balear, S.L., nombrados por un período de cinco años.

7. ) Una vez cumplido el plazo de treinta días naturales previsto en los documentos datados a 23 de diciembre de 1992, ninguno de los contratantes adoptó iniciativa alguna, en orden a resolver el vínculo contractual por las vicisitudes acaecidas en relación con las condiciones resolutorias pactadas entonces.

8. ) Dos apoderados del Banco de Crédito Balear, S.A., (sucursal sita en el propio Club de Mar de Palma) suscribieron en fecha 24 de febrero de 1993 un aval por importe de 8.000.000 pesetas a solicitud de Nipo Balear, S.L., y "para garantizar las responsabilidades derivadas de la cláusula duodécima del contrato de arrendamiento de fecha 5 de junio de 1992 firmado por Compañía Constructora y Explotadora de Puertos, Deportivos, S.A. en adelante Pudesa como arrendadora, y Nipo Balear, S.L., como arrendatario", aunque posteriormente ese aval fue cancelado.

9. ) En data 22 de junio de 1993, la compañía Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., representada por don Federico , ejecutó el aval prestado en su día por Banca Catalana, S.A, para afianzar la responsabilidad de los actores en este proceso, ejecución que se fundamentó en que la entidad Nipo Balear, S.L, no había presentado el 10 de junio de 1993 el documento de revocación del aval.

10. ) Los señores Jose Ángel Juan Miguel , en su calidad de titulares de todas las participaciones que Nipo Balear, S.L. y como administradores únicos y solidarios de dicha compañía, explotaron la discoteca del Club de Mar desde finales del mes de diciembre de 1992 hasta noviembre de 1993.

y 11°) El 17 de diciembre de 1993, la entidad Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A, presentó demanda de desahucio por falta de pago contra Nipo Balear, S.L., afirmando que la compañía arrendataria adeudaba las rentas correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1993"(F.J. 1º)

"...En el mes de diciembre de 1992 confluyeron los respectivos consentimientos de la entidad arrendadora del local donde se hallaba la discoteca Club de Mar, de los entonces socios de la compañía arrendataria y de los señores Jose Ángel Juan Miguel , todos los cuales pactaron verbalmente que estos últimos se harían cargo de la explotación de dicha discoteca, sin necesidad de cambiar el locatario, la entidad Nipo Balear, S.L, para lo cual se convino que los codemandados señores Jose Ángel Juan Miguel adquirirían las participaciones de la referida compañía mercantil que entonces ostentaban los actores y pasarían a ser los administradores de dicha sociedad, con la sustitución de los avales correspondientes a los hasta entonces socios de Nipo Balear, S.L., por los afianzamientos que debían constituir los nuevos titulares de las participaciones, acuerdo, por lo demás, de todo punto lógico, puesto que resultaría absurdo que quienes se desvinculaban del negocio continuaran respondiendo por incumplimientos ajenos, cuando Nipo Balear, S.L, estaba al corriente de sus obligaciones como locataria en la fecha en la que aquéllos enajenaron sus participaciones. La concurrencia del consentimiento de Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., en ese pacto se infiere -pese a la negativa del señor Federico , representante legal de la entidad accionada, a reconocer que conocía y trató con los señores Jose Ángel Juan Miguel - de múltiples elementos obrantes en autos reveladores de actos inequívocos y concluyentes de quienes actuaban en nombre de dicha compañía, datos tales como los constatados a través de las deposiciones testificales de diversos empleados de la discoteca en el sentido de que eran los hermanos Bordas quienes la gestionaban, por medio de las referencias aparecidas en prensa acerca de la explotación por dichos codemandados de la discoteca, mediante los pagos realizados por los señores Jose Ángel Juan Miguel a través de una cuenta bancaria abierta en el Banco de Crédito Balear (sucursal ubicada en el propio Club de Mar) tanto de rentas como de salarios a trabajadores de la discoteca, a través del cruce de comunicaciones entre la entidad arrendataria y los nuevos socios de Nipo Balear, S.L, sobre cuestiones relativas a la discoteca, ecétera. La ausencia de firma del representante legal de la compañía Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., en el documento denominado "segundo addendum" no resulta, pues, determinante, al haberse constatado que ese documento plasmaba un acuerdo ya alcanzado verbal y previamente entre todos los interesados y afectados (incluida la mencionada entidad arrendadora) para que los señores Jose Ángel Juan Miguel se hicieran cargo de la explotación de la discoteca, con la consecuente sustitución de los avales, llamando, en cualquier caso, la atención que el referido "segundo addendum" hubiera sido preparado en la oficina de Constructora y Explotadora de Puertos Deportivos, S.A., y mecanografiado por una secretaria de esta entidad (tal como declaró el señor Federico ante el Juzgado de Instrucción número 8 de Palma en su deposición de fecha 29 de junio de 1993), que tal documento hubiera tenido entrada en las oficinas del Club que de Mar (según consta de la declaración de la secretaria del mismo), así como que en ese documento se identificara, en las antefirmas respectivas, a los señores Jose Ángel Juan Miguel con las palabras "los avalistas solidarios" y a los originarios partícipes de Nipo Balear, S.L., -ahora actores apelados- con los vocablos "los antiguos avalistas" (F.J. 3º)

Entrando a conocer ya del recurso interpuesto por quienes fueron demandados como nuevos socios de la mercantil arrendataria de la discoteca, articulado en seis motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, salvo el motivo primero que se ampara en el ordinal 3º de este mismo artículo, debe señalarse desde un principio que, conforme a lo reseñado en el fundamento jurídico anterior sobre las razones del recurso de apelación interpuesto en su día por estos mismos demandados, todos estos motivos, con la única excepción del quinto, adolecen del defecto insalvable de plantear en casación cuestiones no suscitadas en apelación, y algunas ni siquiera en su contestación a la demanda, determinando así su desestimación por inadmisibilidad apreciada en este momento.

A tal efecto debe recordarse que según reiterada doctrina de esta Sala, es cuestión nueva en casación no sólo la omitida en los escritos rectores del pleito sino también la no planteada en apelación para combatir un pronunciamiento contenido ya en la sentencia de primera instancia, y si la sentencia de apelación detalla los fundamentos de la disconformidad del apelante y no resulta otra cosa de la diligencia de vista ni ese mismo apelante impugna dicha sentencia por incongruencia omisiva o falta de motivación sobre el extremo de que se trate, habrá de darse por bueno que la apelación se fundó únicamente en los reseñado por la propia sentencia de segunda instancia (SSTS 9-10-00, 6-11-00 18-12-00, 26-3-01, 5-4-01, 14-5-01, 23-11-01, 12-12-01, 5-12-02, 25-2-04, 16-3-04, 1-4-04, 14-4-04, 26-11-04 y 31-1-05).

Pues bien, de los cinco motivos aquí examinados resulta que el primero, aun fundado en incongruencia de la sentencia recurrida, alegándose a tal efecto infracción del art. 359 LEC de 1881 y de la jurisprudencia, no reprocha a dicha sentencia ninguna falta de pronunciamiento sobre cuestiones objeto de apelación, sino una presunta incoherencia o incompatibilidad de pronunciamientos de la que en su caso ya adolecería la sentencia de primera instancia y que sin embargo no aparece denunciada en apelación; a lo que se une que, fundado a su vez el alegato del motivo en que la sentencia impugnada se deja arrastrar por una contradicción de la propia demanda al haber ésta formulado pedimentos incompatibles entre sí de forma cumulativa y no subsidiaria, tampoco esa indebida acumulación de acciones se opuso por los hoy recurrentes en su contestación a la demanda. El motivo segundo, fundado en infracción de la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda también contra la sociedad arrendataria de la discoteca, plantea una cuestión absolutamente omitida por la parte hoy recurrente desde su propia contestación a la demanda, sin que tal omisión pueda salvarse por la apreciabilidad de oficio de la correspondiente excepción porque, de un lado, es doctrina de esta Sala que dicha facultad de los tribunales no equivale a una libre autorización a las partes para proponer tal excepción por vez primera en casación (SSTS 24-5-97, 21-11-97, 14-12-98, 4-1-99 y 4-12-00), ni tampoco para replantearla en casación si, desestimada en primera instancia, no se hubiera mantenido en apelación (SSTS 27-10-98 y 1-4-04); a lo que se añade, para remachar la desestimación del motivo, que las pretensiones de la demanda tenían su fundamento en las relaciones a tres bandas entre los demandantes y las dos partes demandadas y por esto tenía sentido que tales pretensiones se dirigieran únicamente contra esas dos mismas partes demandadas. El motivo tercero, fundado en infracción del párrafo primero del art. 1257 CC por haberse extendido a los hoy recurrentes obligaciones que sólo incumbirían a la sociedad arrendataria de la que son partícipes y no a ellos mismos, plantea asimismo una cuestión que, sobre no haber sido objeto de apelación, tampoco aparece suscitada en la contestación a la demanda de los hoy recurrentes con una mínima nitidez. Lo mismo sucede con el motivo cuarto, fundado en infracción del art. 1827 CC en relación con la jurisprudencia al haberse condenado a los hoy recurrentes a indemnizar daños y perjuicios por no haber asumido obligaciones distintas de las efectivamente contraídas, extendiéndose así ilícitamente la fianza a mucho más de lo contenido en ella, porque tampoco esta cuestión se planteó en la contestación a la demanda ni en apelación. Y el motivo sexto, en fin, fundado en infracción del párrafo segundo del art. 523 LEC de 1881 por haberse impuesto a los hoy recurrentes las costas de la primera instancia en atención a su temeridad pero sin razonamiento alguno al respecto, impugna un pronunciamiento ya contenido en la sentencia de primera instancia y sin embargo no recurrido en apelación, a lo que se une que en el fundamento jurídico último de aquella misma sentencia se declaraba la temeridad de los hoy recurrentes en función de lo reflejado en autos, lo cual puede interpretarse como una deducción de todo lo razonado en los fundamentos jurídicos precedentes admitida por la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2001 como motivación de la apreciación de temeridad.

En suma los recurrentes, que centraron su contestación a la demanda en que los actores les habían ocultado las deudas de la sociedad arrendaticia y las pérdidas del negocio, han aprovechado la casación para, lisa y llanamente, plantear un litigio nuevo, práctica no por cada vez más frecuente menos rechazable por esta Sala.

En cuanto al motivo quinto, único ya pendiente de examinar del recurso de estos mismos demandados, se funda en infracción del art. 7.1 CC en relación con la jurisprudencia por haberles condenado la sentencia recurrida a indemnizar a los actores pese a que éstos nunca ejercieron la facultad de resolver la venta de las participaciones tras no cumplir los hoy recurrentes su compromiso de devolución del aval, habiendo transcurrido más de dos años hasta la interposición de la demanda.

Así planteado, tampoco este motivo puede ser estimado porque ninguna pasividad cabe atribuir a los actores cuando resulta que en junio de 1993 presentaron una denuncia por estafa contra los hermanos hoy recurrentes y el representante legal de la sociedad arrendadora correcurrente por haberse ejecutado el aval en lugar de devolverlo. Además, la falta de ejercicio de una acción civil de resolución de la venta de las participaciones fundada en la falta de devolución del aval en ningún caso podía interpretarse como una acto propio de los vendedores que les impidiera, conforme al art. 1124 CC, exigir a los compradores el cumplimiento de lo convenido o una indemnización por su incumplimiento, del mismo modo que la falta de pago de una parte del precio, aun expresamente pactada en un contrato de compraventa como condición resolutoria, no impide al vendedor exigir el pago íntegro del precio o la resolución del contrato, en ambos casos con el resarcimiento de daños y abono de intereses, siempre que la acción no haya prescrito. Y es que, en definitiva, los recurrentes parecen confundir en este motivo el plazo que en el contrato se les fijaba para cumplir, como compradores de las participaciones, su obligación de devolver el aval a los vendedores con una especie de inexistente plazo de prescripción, cuyo tiempo silencian, para que éstos pudieran exigir el cumplimiento de lo convenido o la resolución por incumplimiento, eludiéndose por ende en el motivo qué interés podían tener los vendedores, tal y como se desarrollaron los acontecimientos, en recuperar las participaciones de la sociedad arrendataria de la discoteca.

Cumple ahora examinar el recurso de la mercantil codemandada, cuyo primer motivo, fundado en infracción de los arts. 1205 y 1257-1º CC y de la jurisprudencia de esta Sala, por haber presumido la sentencia recurrida el consentimiento de esta recurrente a la sustitución de los demandantes como fiadores, ha de ser desestimado: primero, porque la existencia o inexistencia de la voluntad contractual es una cuestión de hecho que sólo puede plantearse en casación por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba y citando como infringida alguna norma que contenga regla legal de valoración probatoria (SSTS 26-3-92, 7-2-97, 6-3-97, 31-12-98 y 6-4-99); segundo, como demostración de lo anterior, porque el alegato del motivo, para defender su tesis de que esta recurrente sólo tuvo mero conocimiento de los tratos entre antiguos y nuevos socios pero sin que ello supusiera en ningún caso la aceptación por su parte de unos nuevos avalistas, se ve obligado a prescindir de una parte sustancial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados en su fundamento jurídico tercero, transcrito en el primero de esta sentencia de casación, y según los cuales la sociedad demandada hoy recurrente, pese a no haber firmado el llamado "segundo addendum", era parte de un previo acuerdo verbal a tres bandas que se plasmó en dicho documento, el cual no sólo tuvo entrada en las oficinas de la sociedad hoy recurrente sino que incluso se preparó en estas mismas oficinas y fue mecanografiado por una secretaria de la propia sociedad; y tercero porque, en consecuencia, el motivo, al dar por sentada la falta de consentimiento contractual de la hoy recurrente omitiendo una parte sustancial de los hechos que la sentencia declara probados, incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de este mismo recurso, fundado en infracción de los arts. 1252, 1253 y 1257-1º CC y de la jurisprudencia, pues la tesis de que los autos de sobreseimiento provisional de diligencias previas penales equivalen a "resoluciones penales absolutorias" que "tienen plena eficacia civil cuando se refieren a hechos probados o como en este caso declarados inexistentes" resulta tan original y carente de apoyo legal alguno como frontalmente opuesto tanto a lo que dispone el art. 116 LECrim., que claramente se refiere a la sentencia firme, como desde luego a la provisionalidad misma del sobreseimiento de las diligencias previas incoadas en virtud de la denuncia ya mencionada en el tercer fundamento jurídico de esta sentencia de casación. En suma, la recurrente parece haber confundido la irrecurribilidad del auto de apelación penal confirmando el sobreseimiento provisional acordado por el Juez de Instrucción con la firmeza de una sentencia absolutoria nunca dictada en las actuaciones penales antedichas, sentencia cuyos efectos siempre serían además, por expreso mandato del art. 144 de la citada ley procesal penal, de absolución libre y por tanto nunca provisional.

Finalmente, el tercer y último motivo del recurso de la sociedad codemandada, fundado en infracción del artículo 24-1 de la Constitución y aplicación indebida de los arts. 523 y 710 LEC de 1881, también ha de ser desestimado porque, amén de no alcanzarse a comprender qué relación pueda tener el citado precepto constitucional con una impugnación del pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre costas procesales, y aparte de mezclarse indebidamente en un mismo motivo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia con el relativo a las costas de la apelación, resulta, de un lado, que la hoy recurrente no impugnó en apelación su condena en costas en primera instancia, según lo reseñado en el párrafo tercero del primer fundamento jurídico de esta sentencia de casación, siendo entonces aplicable a este motivo, sobre ese concreto particular, todo lo razonado por esta Sala en el fundamento jurídico segundo para desestimar cinco de los seis motivos del otro recurso por plantear indebidamente cuestiones nuevas en casación; y de otro, que en materia de costas de la apelación la sentencia impugnada aplicó con toda corrección el art. 710 LEC de 1881, pues confirmó la sentencia apelada y, en consecuencia, impuso a cada parte apelante las costas causadas por su respectivo recurso.

No estimándose procedente motivo alguno de ninguno de los dos recursos examinados, debe declararse no haber lugar a los mismos y, conforme al art. 1715-3 LEC de 1881, imponer a cada recurrente las costas causadas por su respectivo recurso de casación y la pérdida del depósito constituido por cada una.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español