Pasaporte COVID a examen. Nudging y derechos fundamentales

AutorGuillermo A. Morales Sancho
CargoProfesor visitante Wilhelm Westfälische Universität Münster; Profesor ayudante, Doctor en Derecho Constitucional. Universidad de Navarra
Páginas173-204
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© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 115, septiembre-diciembre, 2022, págs. 171-204
Fecha recepción: 05.05.2022
Fecha aceptación: 06.09.2022
PASAPORTE COVID A EXAMEN.
NUDGING Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
GUILLERMO A. MORALES SANCHO1
I. INTRODUCCIÓN
Desde que la Comunidad Autónoma gallega consiguiera el 14 septiembre la
aprobación del pasaporte COVID2 Navarra, País Vasco, Cataluña, Aragón, Murcia,
Canarias, La Rioja, Baleares, Asturias, Andalucía, Cantabria, la Comunidad Valen-
ciana, Ceuta y Melilla adoptaron medidas similares 3. Aunque con distintos matices,
los modelos exigían4 la presentación del certicado COVID para acceder a: estableci-
mientos de ocio y restauración; residencias y hospitales (Andalucía, La Rioja, Galicia,
Asturias, Navarra, Aragón, Cataluña, País Vasco, Comunidad Valenciana, Ceuta5 y
Melilla) y a la Comunidad Autónoma (Canarias y Baleares).
Dicho certicado puede obtenerse de tres modos diferentes: con pauta completa
de vacunación, con una prueba diagnóstica negativa (PCR con validez de 72 horas
o test de antígenos con 24 horas de vigencia) o acreditación de haber superado la
enfermedad en los últimos seis meses. Como las propias órdenes de las Consejerías
1 Profesor visitante Wilhelm Westfälische Universität Münster; Profesor ayudante, Doctor en
Derecho Constitucional. Universidad de Navarra, ed. Ismael Sánchez Bella, 2530, Campus UNAV s/n,
31009, Pamplona, Navarra, gmoraless@unav.es, https://orcid.org/0000-0003-0197-9671.
2 STS Sala 3ª 1112/2021 que resuelve el recurso de casación contra la denegación de la autorización
de las medidas limitativas de derechos fundamentales (ATSJ Galicia Sala de lo Contencioso 97/2021
de 20 de agosto) apartándose de su jurisprudencia inmediatamente anterior (STS Sala 3ª 1103/2021 de
18 de agosto).
3 M P, Á. M., COVID-19 Derecho Autonómico. Edición actualizada a 4 de marzo
de 2022, BOE, Madrid, 2022, fecha de consulta en https://www.boe.es/biblioteca_juridica/codigos/
codigo.php?id=396_COVID-19_Derecho_Autonomico&tipo=C&modo=2.
4 En la Región de Murcia, en cambio, el certicado era voluntario para el titular del establecimiento
que desee permitir el aforo completo (art. 4.5 Orden de 30.11.2021 de la Consejería de Salud).
5 En el caso de Ceuta, sin embargo, las visitas a personas no vacunadas internas en una residencia
se condicionaban a la vacunación completa o prueba diagnóstica negativa del visitante (Art. XII.II.B)
Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación de la Ciudad de Ceuta de 25 de octubre
de 2021).
GUILLERMO A. MORALES SANCHO
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de Salud recogen en sus exposiciones de motivos, esta exigencia pretende frenar la
propagación del virus así como conminar a los no vacunados a cambiar de parecer
so pena de ser excluidos de ciertas actividades o soportar la molestia recurrente y la
carga económica de someterse a tests que incluyan pasaporte europeo6.
Pues bien, siguiendo el modelo de autorización judicial de medidas limitativas
de derechos fundamentales7 introducido por la DF 2.2 de la Ley 3/2020, las dispares
soluciones de los TSJ8 han venido a ser uniformadas por la jurisprudencia del TS
sobre el pasaporte COVID gallego y vasco (SSTS Sala 3ª 1112 y 1412/2021), y la
medida se generalizó9 a partir de diciembre de 2021.
II. PROBLEMAS QUE EL CERTIFICADO PLANTEA
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, son muchos los interro-
gantes que dicha medida comporta. Su análisis se estructura siguiendo el test que la
jurisprudencia constitucional ha venido aplicando a este tipo de injerencias iusfun-
damentales, a saber, predeterminación legal de la medida limitativa de derechos y
examen de proporcionalidad de la restricción.
Al ser varios los derechos fundamentales afectados —igualdad (art. 14 CE), in-
tegridad física (art. 15 CE), libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), intimidad
(art. 18.1 CE), protección de datos (18.4 CE), libertad de circulación (art. 19 CE),
libertad de empresa (art. 38 CE)— se analiza en primer término la habilitación legal
de las medidas y posteriormente se aborda el examen de proporcionalidad.
6 Los precios oscilan entre 115-180 euros para PCR y 40-75 antígenos. Cfr. O 
C  U, «Test COVID 19: tipos, utilidad, ventajas», 2020, fecha de consulta 14
diciembre 2021, en https://www.ocu.org/salud/medicamentos/consejos/test-covid-19.
7 Sobre dicho modelo de autorización judicial de medidas limitativas de derechos (arts. 10.8 y
80.1 LJCA) no sólo se han pronunciado autorizadas voces de nuestra doctrina mostrando sus reparos,
sino que ha sido declarado inconstitucional STC 70/2022. Cfr. A R, M., «Epílogo», en
Paloma Biglino Campos, Juan Fernando Durán Alba (eds.) Los efectos horizontales de la COVID sobre el
sistema constitucional, Fundación Manuel Giménez Abad, Universidad de Valladolid, Zaragoza, 2021,
pp. 575-577; G M, P., «Libertad de circulación de las personas, leyes de policía sanitaria y
Covid-19», Revista de Derecho Polítco, vol. 113, 1, 2022, p. 145, quien recoge a todos los autores en la
nota al pie 50.
8 Los de Andalucía, Galicia y País Vasco denegaron la autorización del pasaporte COVID
mientras que la concedieron los de Baleares, Cantabria, Cataluña, Canarias y la Comunidad Valenciana.
Tras la jurisprudencia del TS sobre el certicado gallego y vasco, el TSJ de Andalucía cambió de parecer
y concedió la autorización para Melilla y Andalucía incluyendo residencias y hospitales.
9 A excepción de las CCCAA de Madrid, Castilla y León, Extremadura y Castilla-La Mancha.
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III. LA HABILITACIÓN LEGAL INVOCADA A LA LUZ DE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Es pacíco que el certicado COVID restringe derechos fundamentales. Si no
hubiera tal limitación iusfundamental, no se acudiría al procedimiento de autoriza-
ción previsto en los arts. 10.8, 87 ter y 122 quater LJCA, diseñado para aquellas me-
didas que «impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando
sus destinatarios no estén identicados individualmente.»
En particular —aunque no exclusivamente—, exigir información sanitaria —si
uno está vacunado, no está infectado o ha superado la enfermedad recientemente—,
supone una restricción (limitación) de la intimidad personal (art. 18.1 CE), pues «[r]
esulta evidente que el padecimiento de una enfermedad se enmarca en la esfera de
privacidad de una persona, y que se trata de un dato íntimo que puede ser preservado
del conocimiento ajeno. El derecho a la intimidad comprende la información relativa
a la salud física y psíquica de las personas (STC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2), que-
dando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede
a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma.»10
Es también ampliamente aceptado que toda injerencia (restricción) en un de-
recho fundamental11 de los señalados en el art. 81.1 CE exige ley orgánica «cuando
se acometa un desarrollo directo —global o de sus aspectos esenciales— del ámbito
subjetivo u objetivo de los derechos fundamentales, […] lo que acontece, señalamos,
cuando el legislador incide en la ‘regulación de determinados aspectos esenciales para
la denición del derecho, la previsión de su ámbito y la jación de sus límites en
relación con otras libertades constitucionalmente protegidas’»12 y cuando entrañe el
«establecimiento de restricciones o límites» iusfundamentales13.
1. La doctrina de las «limitaciones puntuales» por ley ordinaria
El TS, sin embargo, en su reciente jurisprudencia entiende que: «con carácter
general la ley ordinaria es suciente para regular el ejercicio de los derechos, aunque
11 Sobre el concepto de injerencia iusfundamental, en particular, H, C., «§
200 Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff», en
Josef Isensee, Paul Kirchhof (eds.) Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. IX,
3, C. F. Müller, Heidelberg, 2011, pp. 1014-1030; S, M., «§ 78 Grundrechtseingriff und
Grundrechtsbetroffenheit», en Klaus Stern (ed.) Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol.
III/2, C. H. Beck, München, 1994, pp. 104-204.
13 STC 140/1986 FJ 5 (respecto al derecho a la libertad personal del art. 17.1 CE y la necesidad
de ley orgánica para su privación), STC 101/1991 FJ 2 (referida a la libertad sindical del art. 28.1 CE y
la exclusión de actividades sindicales en el centro de trabajo), STC 173/1998 FJ 7 (sobre el derecho de
asociación del art. 22 CE) y STC 132/2010 FJ 3 (referida a la libertad personal ex art. 17.1 CE).

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