Particularidades del procedimiento administrativo de autorización de una OPA
| Autor | Félix A. Plasencia Sánchez |
| Cargo | Abogado del Estado ante la Audiencia Nacional |
| Páginas | 725-747 |
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Contestación a la demanda elaborada por Félix A. Plasencia Sánchez, Abogado del Estado ante la Audiencia Nacional, con fecha 28 de febrero de 2006.
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A LA SALA
El Abogado del Estado, en la representación que del mismo ostenta por ministerio de la Ley, comparece ante la Sala y como mejor proceda en Derecho, dice:
Que en tiempo y forma pasa a contestar a la demanda formulada de contrario sobre la base de los siguientes
1. La Sala a la que nos dirigimos se encuentra conociendo del procedimiento ordinario número [...], seguido a instancias de E. frente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El acto que constituye el objeto de dicho recurso (Acuerdo de suspensión de la cotización bursátil de los valores afectados por la oferta pública de adquisición promovida por G., de fecha 5 de septiembre de 2005) no ha sido suspendido. El Auto de fecha 8 de noviembre de 2005 denegó la medida cautelar interesada. El recurso de súplica interpuesto frente al mismo fue desestimado mediante Auto de 23 de diciembre de 2005. Se acompaña una copia de ambas resoluciones como documentos núms. 1 y 2.
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En el seno de dicho procedimiento se ha dictado un tercer Auto que contiene afirmaciones importantes acerca del objeto de aquel proceso y que resultan de interés para el adecuado tratamiento de las cuestiones suscitadas en el que nos ocupa: el de 10 de febrero de 2006, que aportamos como documento núm. 3.
2. En lo restante, nos remitimos a los que constan en el expediente administrativo, negando los articulados en la demanda en tanto los contradigan, no consten en el mismo o no resulten probados a lo largo del presente proceso así como aquellos que consistan en meras valoraciones o apreciaciones subjetivas.
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El día 8 de septiembre de 2005, el Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) acordó: «Remitir carta a la sociedad afectada (E) recordando las obligaciones de abstención que el artículo 14 del Real Decreto de OPAs establece.» Cuatro días más tarde, el 12 de septiembre, el mismo órgano decidió la «Aprobación de los modelos de cartas a remitir a las entidades interesadas en relación con la OPA de G. sobre E. [...] acordando su envío a las sociedades E. [...]». La carta se remitió a esta mercantil el mismo día 12, obrando al folio 5 del expediente administrativo.
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La primera cuestión que se suscita tras una aproximación a su contenido es la de su naturaleza: qué es esa carta desde el punto de vista del Derecho Administrativo. No se trata, desde luego, de un acto administrativo formalizado, pues carece de la apariencia propia de las resoluciones o decisiones administrativas típica (cf. art. 89 LRJ-PAC). Asimismo, parece evidente que dicha carta carece de la ejecutividad y de la validez y eficacia que predican de los actos administrativos los artículos 56 y 57 de la LRJ-PAC. Finalmente, como consideración preliminar -pues sobre extremo volveremos-, también puede afirmarse que la carta no declara situaciones de derecho ni asigna consecuencias jurídicas ineludibles a su destinatario, efectos propios del acto administrativo.
Esto es así porque la carta es una manifestación paradigmática de la actuación informal de la Administración, concepto que engloba aquellas acciones desformalizadas que se realizan por las Administraciones Públicas y que se plasman en actividades desprovistas de verdaderos efectos sobre la esfera jurídica de los administrados. Con independencia del nomen que se le haya atribuido en cada momento, doctrina1 y jurispru-Page 727dencia se han hecho eco de la existencia de una actividad administrativa distinta a la arquetípica, la cual no es solemne, ni formal, ni ejecutiva ni, tampoco, impugnable jurisdiccionalmente.
En un artículo publicado en la «Revista Española de Derecho Administrativo», titulado «El concepto de acto administrativo», Aurelio Guaita recoge una pluralidad de antiguas manifestaciones jurisprudenciales sobre el particular. Cita, así, (i) La Sentencia de 17 de diciembre de 1964, que analiza la respuesta que el secretario perpetuo de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando dio a una petición de un particular, respuesta en la que vertió una serie de opiniones que, acertadas o no, no podían reputarse un acto administrativo; (ii) La de 7 de marzo de 1967, que afirmó que la carta en la que la Secretaría General Técnica del Ministerio sentaba su criterio contrario a una reclamación sin ninguna fundamentación ni indicación procesal no era un acto administrativo; (iii) El fallo de 6 de noviembre de 1959, por su parte, señaló que la comunicación efectuada por el Ministerio del Aire al Presidente del Tribunal Supremo indicando que nunca había pensado abandonar ciertos terrenos expropiados para un aeropuerto respecto del cual los antiguos propietarios deseaban ejercitar el derecho de reversión constituía una simple operación administrativa, no un verdadero acto administrativo; (iv) Finalmente, la Sentencia de 23 de octubre de 1965 puso de relieve que la contestación que dio el Ministerio de la Vivienda a quien le había comunicado que proyectaba enajenar una casa manifestando que no podía hacerlo no era ni por su fondo ni por su forma una resolución, constituyendo tan solo una información o advertencia no impugnable.
Aunque no se refieren a la misma con esta específica denominación, no es difícil encontrar en la jurisprudencia (tanto en la que lo es con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.7 del Código Civil como en la denominada jurisprudencia menor) otros supuestos de actuación administrativa informal -frecuentemente calificados de actos de trámite-análogos a los citados por Aurelio Guita y, como éstos, no solemnes, ni ejecutivos, ni impugnables. Entre ellos pueden destacarse:
(i) La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1988 (RJ 1126) aceptó los fundamentos de la resolución recurrida, que había señalado, en relación con la intimación de adopción de las medidas oportunas para impedir la continuación de la actividad de industria de obtención de reactivos para análisis y productos químicos puros que tenía instalada el recurrente efectuada por el Ayuntamiento de Moncada y Reixac, que no suponía una manifestación de la potestad administrativa de autotutela al no haberse concretado en específicos actos de intervención, sino de la mera advertencia de la imposición de una sanción administrativa, que no constituía un acto administrativo susceptible de impugnación.
(ii) La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 11 de junio de 1999 (RJCA 2663), por su parte, analiza la respuesta que el Consejo de Gobierno dio a un escrito -que califica de manifiestamentePage 728 informal- presentado por una empresa cárnica, en el que aquél expresó su intención de subvencionar a los recurrentes. La Sala cántabra inadmite el recurso contencioso-administrativo por considerar que tal respuesta no pasada de ser una declaración de intenciones, la exteriorización de un deseo que no podía identificarse con una voluntad jurídicamente relevante que, afirma, sólo pudo aflorar una vez que el repetido procedimiento subvencional (sic) fe debidamente tramitado y concluido. El Tribunal Superior de Justicia, aun cuando materialmente se refiera a actuación administrativa no solemne, la considera una manifestación de deseo -variante del acto administrativo-, pero anuda de forma terminante a esta caracterización uno de los elementos paradigmáticos de la actividad informal: su inimpugnabilidad.
(iii) En la misma línea de pensamiento, puede citarse la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia el 11 de marzo de 1998 (RJCA 706), que enjuició la legalidad de una comunicación efectuada por la Jefe del Departamento de Atención al Público, precisamente, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores realizando una serie de puntualizaciones -de carácter meramente informativo- en relación con una petición efectuada por el recurrente. La Sala inadmitió el recurso contencioso-administrativo afirmando que los actos de información, al no contener una declaración de voluntad resolutiva (sic) generadora de derechos y obligaciones no constituye un acto administrativo susceptible de impugnación en la vía jurisdiccional.
La práctica diaria nos muestra, asimismo, numerosos ejemplos de actuación informal de la Administración: la carta que la Dirección General de la Guardia Civil remite a los titulares de licencias de armas cuando ésta se encuentra próxima a expirar, comunicándole los requisitos para su renovación y del lugar donde puede llevarla a cabo e informándole de las sanciones que el Reglamento de Armas previene para los que posean armas no amparadas en la correspondiente licencia; la que, con un contenido análogo, envía la correspondiente Jefatura Provincial de Tráfico advirtiendo a los conductores de la caducidad de su permiso de conducir o la que expiden las autoridades autonómica competentes recordando la necesidad de pasar la Inspección Técnica de Vehículos antes de una determinada fecha constituyen también casos paradigmáticos de la actividad no formal.
Los supuestos reseñados son difícilmente reconducibles a una categoría absolutamente homogénea. Ello es así porque la actuación no formalizada tiene un carácter poliédrico. Se puede atisbar, empero, un elemento común, predicable de todos ellos al margen de la concreta caracterización: la ausencia de percusión directa e inmediata en la esfera de derechos del administrado. Precisamente por ello, quedan...
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