Las participacions preferentes y la reestructuración bancaria
| Autor | Diego Gutiérrez Alonso - Juan Vacas Larraz |
| Cargo | Magistrado Juzgado Primera Instancia número 3 de Lleida - Magistrado de Adscripción Territorial de Lleida |
| Páginas | 13-25 |
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La actual depresión económica ha dado lugar a la aparición de diferentes productos financieros que, sin ser de nueva creación, se han utilizado en estos tiempos con la finalidad de garantizar beneficios o mantener el ratio de solvencia de las entidades financieras. Así, las permutas financieras como son los SWAPs se crearon en los años 70 con la finalidad de asegurar unos costes fijos para las empresas, sin el riesgo o la incertidumbre que supondría la variación de los tipos de interés o el incremento del precio de las materias primas. Las participaciones preferentes se han utilizado en los últimos años en relación con las necesidades de solvencia y recapitalización de ciertas entidades, si bien su comercialización generalizada y poco selectiva ha provocado gran controversia y ha planteado muchas dudas sobre el cumplimiento de los deberes de información en la fase precontractual.
En este trabajo se pretende explicar no sólo el concepto de las participaciones preferentes, sino la razón de su emisión, el por qué de su necesidad y sobre todo los medios con los que cuenta los titulares de estas participaciones para anular su relación contractual en los casos en los que consideren que no han sido debidamente informados sobre la naturaleza y el alcance del producto contratado.
Toda empresa se ha de financiar para el cumplimiento de su objeto social y las entidades de crédito también. Dentro de las opciones de financiación es posible:
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Recurrir a los llamados recursos propios, es decir, la aportación de capital social por los socios.
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Solicitar recursos ajenos a través de préstamos de terceros, es decir, mediante endeudamiento.
Pero además de estas formas tradicionales de financiar una empresa, es posible utilizar otras fórmulas intermedias y que por ello se llaman "híbridos" financieros, dentro de los cuales se hallan las participaciones preferentes.
A las entidades financieras se les exige mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas, de modo que debe mantenerse una proporción entre sus recur-sos propios y los riesgos que asumen. La normativa que regula este coeficiente de solvencia se conoce como "Basilea II" y se ha plasmado en las directivas de la UE 2006/48/CE y 2006/49/CE. No obstante y como consecuencia de la crisis financiera, el acuerdo conocido como "Basilea III" ha venido a exigir una mayor recapitalización a las entidades financieras. El RDL 2/2011 de 18 de febrero ha adelantado las exigencias de capital a las entidades financieras españolas debido a la desconfianza en la verdadera situación contable de éstas, por el efecto de la burbuja inmobiliaria. Así, el aumento de los activos tóxicos, de riesgo y la disminución de la actividad económica y del volumen de negocio de las entidades de créeconómica ha dado lugar a la necesidad mantener e incluso aumentar la proporción de solvencia me-
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diante la captación de capital.
Es cierto que podría recurrirse a la ampliación de capital pero ello tiene un mayor coste fiscal y además supone una pérdida del control político de la sociedad ante la entrada de nuevos socios o la adquisición de más acciones por los socios ya existentes. Frente a ello, las participaciones preferentes cuentan con beneficios fiscales y no otorgan derechos políticos en las sociedades por lo que no se diluye el poder de los socios ya existentes. Además no se trata de un préstamo sino que son recursos propios por lo que no es necesaria la devolución en un plazo sino que tienden a ser perpetuas y la remuneración que se paga por ese capital aportado a la sociedad se puede deducir como gasto.
En definitiva, las participaciones preferentes permiten captar capital para aumentar los recursos propios de modo que no es posible exigir la devolución como en el caso de los préstamos ya que al igual que ocurre con las acciones, los recur-sos propios pretenden ser permanentes. El titular de esos valores no puede exigir sin más el retorno del capital ya que ello provocaría la despatrimonialización de la entidad del mismo modo que los titulares de acciones no pueden pedir que se les devuelva lo aportado sin perjuicio de que procedan a la venta de dichas acciones o ejerzan el derecho de separación en los casos legalmente admitidos.
En definitiva, partiendo de estas premisas, la SAP de Castellón de 26 de octubre de 2012 explica que "las participaciones preferentes no guardan relación alguna con un depósito bancario pues son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto y que, al igual que las acciones, tienen carácter perpetuo, pudiendo ser negociados en mercados de renta fija". A ello hay que añadir que "las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor" (SAP de Pontevedra de 25 de abril de 2012).
En el apartado anterior hemos llegado a una definición o concepto de participaciones preferentes que nos permitiría extraer las notas características de este producto. Pero además existe una norma que exige unos rasgos definitorios para poder concluir que estamos ante participaciones preferentes y que es la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.
Esta norma trata de regular el coeficiente de garantía y un nivel de recursos propios con la finalidad de mantener la solvencia de las entidades de crédito. El artículo 7 de esta ley se modificó a través de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero y en este precepto se incluyen las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables. A su vez, la DA 2ª de esta norma, que fue modificada por la Ley 6/2011, de 11 de abril, y la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, establece que las participaciones preferentes a las que
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se refiere el artículo 7 antes indicado, han de cumplir los siguientes requisitos:
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Los tenedores de participaciones preferentes tendrán derecho a una remuneración. Esta remuneración se puede cancelar discrecionalmente por acuerdo del Consejo de Administración o por acuerdo del Banco de España cuando no se cumpla con los requisitos mínimos de solvencia o de recursos propios.
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Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo si bien el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
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Cotizan en mercados secundarios organizados.
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No otorgan derechos políticos salvo en supuestos excepcionales que deben indicarse en las condiciones de emisión, ni tampoco proporcionan derechos de suscripción preferente.
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En los casos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
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Los tenedores de participaciones preferentes participan de la absorción de las pérdidas de la entidad emisora o del grupo de sociedades en su caso. Es importante exponer las características de las participaciones preferentes ya que son las que el emisor debe explicar al futuro contratante. En efecto, para poder prestar un consentimiento válido es necesario informar al cliente de todas estas notas que definen el producto, sobre todo las que tienen...
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