STS 947/2005, 12 de Diciembre de 2005

D. Francisco presentó demanda contra D. Eloy, D. Octavio y "Mas Missé Agrícola, S.A." ante el Juzgado de Primera Instancia de Mataró nº 6, en 24 de septiembre de 1992, ejercitando las siguientes acciones :

1. - Reivindicatoria sobre la mitad intelectual e indivisa de las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Mataró, que le pertenecen como heredero de su difunta madre Dª María Inmaculada, señalando, al efecto :

   1. Que la finca nº NUM000 tiene una superficie superior a la que se le atribuyó en la partición, realizada por árbitros.

   2. Que la finca nº NUM001 no había sido incluída en la partición.

2. - Subsidiariamente, para el caso de que la reivindicatoria se viera impedida por la existencia de un tercero hipotecario, una acción de condena contra el demandado Sr. Eloy (hermano del actor y coheredero) y contra el Notario D. Octavio, que autorizó las escrituras de inventario, de compromiso arbitral y de aprobación de la partición, al pago solidario "del importe de dichas fincas, de los daños y perjuicios ocasionados y de los frutos de las mismas".

   El Notario - dice el actor - ha omitido por culpa o dolo la completa descripción de la finca registral nº NUM000 en las escrituras de inventario y compromiso arbitral, y más tarde autorizó, a requerimiento del demandado D. Eloy, un Acta de rectificación de la descripción, con indicación de lindes y de superficies, que habría tenido el efecto de aumentar ex post el lote correspondiente a dicho coheredero.

3. - Con carácter principal, también una acción de deslinde"de la total finca que pertenecía a Dª María Inmaculada (la causante), ahora ya distribuida en dos lotes, uno de los cuales, adjudicado al demandado D. Eloy, había formado, por agrupación de las fincas en él comprendidas, la finca registral NUM002, de las que es titular en ese momento la sociedad demandada "Mas Missé Agrícola, S.A."

   (Se dice que aun cuando había varias fincas registrales, que se adjudican en la partición formando dos lotes, realmente constituían de hecho una sola finca originariamente).

D. Eloy opuso la improcedencia de las acciones reivindicatoria e indemnizatoria (subsidiaria) y la caducidad de la acción que le hubiera correspondido realmente al actor, que sería la de rescisión de la partición (artículo 1074 CC).

La demandada "Mas Missé Agrícola, S.A." opuso su condición de tercero hipotecario y, en todo caso, que habría adquirido la propiedad por usucapión secundum tabulas (artículo 35 de la Ley Hipotecaria).

El notario demandado, Sr. Octavio, se opuso señalando que había procedido correctamente de acuerdo con el artículo 153 del Reglamento Notarial.

La Sentencia de Primera Instancia, dictada en 18 de mayo de 1995, estimó en parte la demanda y :

1. - Declaró que la finca NUM001 era propiedad, por mitades indivisas, de los dos hermanos EloyFrancisco.

2. - Condenó a D. Eloy a pagar a su hermano el valor de la superficie atribuida a la finca nº NUM000 en el Acta notarial de 27 de diciembre de 1983.

3. - Desestimó las pretensiones de condena deducidas contra el notario autorizante del Acta y de las escrituras antes indicadas y contra "Mas Missé Agrícola, S.A.".

4. - Omitió el pronunciamiento sobre la acción de deslinde.

No hubo condena en costas.

Los dos hermanos litigantes recurrieron en apelación. La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, por Sentencia de 29 de marzo de 1998, Rollo 829/96, desestimó el Recurso interpuesto por el actor D. Francisco, con imposición de costas, y estimó en parte el recurso interpuesto por D. Eloy, demandado, " en el sólo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena" de dicho recurrente a pagar al demandante la cantidad señalada como valor de la superficie (antes indicada, en el Antecdente Tercero, sub 2) de la finca nº NUM000, con expresa declaración de quedar desestimadas las acciones ejercitadas, salvo la estimada sobre declaración de derechos de los coherederos litigantes sobre la finca nº NUM001, y sin expreso pronunciamiento sobre las costas.

Contra dicha Sentencia ha interpuesto y formalizado Recurso de Casación D. Francisco, formulando al efecto cinco motivos, todos ellos por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue oportunamente impugnado por las partes recurridas. Se señaló Vista, que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2005, con asistencia e intervención de las representaciones del recurrente D. Francisco y del demandado D. Octavio, ahora sucedido por su viuda y heredera Dª Alicia.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

La Sala de instancia había fijado las razones alegadas por el demandado en el argumento principal consistente en señalar que la finca nº NUM000, que, en realidad, formaba una unidad física con todas las demás del caudal relicto, había sido incluida por los árbitros en la partición, aunque con error sobre la superficie, por lo que la acción que debiera haber ejercitado el demandante es la rescisoria de la partición a que se refiere el artículo 1074 CC, ya caducada, a cuyo razonamiento acompañaba, como argumento subsidiario, que en caso de ser condenado a pagar el valor de la superficie, debería reducirse la condena a la mitad (ya que la otra mitad le pertenecería como coheredero).

En tanto que el actor postuló en apelación, además de lo solicitado y obtenido en primera instancia, la condena al pago de los frutos obtenidos, así como la condena solidaria del notario demandado al valor de la finca y, en todo caso, un pronunciamiento sobre la acción de deslinde de las fincas que habían integrado el caudal relicto de la madre de los colitigantes.

La Sala consideró probados los siguientes hechos :

1. Que los hermanos litigantes son los únicos herederos abintestato de la madre, y

   A.-. Otorgaron ante el notario demandado escritura de inventario de los bienes, entre los que se encontraba la finca nº NUM000.

   B.- No llegaron a un acuerdo y decidieron someter las diferencias sobre formación de lotes a la decisión de tres árbitros en equidad. En cuya escritura describieron de nuevo la finca registral nº NUM000, e hicieron constar que las fincas relacionadas en el Inventario "físicamente forman una unidad".

   C.- Los tres árbitros formaron dos lotes, A y B. En éste último incluyeron la finca nº NUM000, con la misma descripción que en los precedentes documentos.

   D.- En 10 de enero de 1979 ambos hermanos prestaron conformidad al Laudo, acatando el fallo, con renuncia a recurrirlo, mediante escritura que autorizó el mismo notario.

2. En las escrituras de Inventario y Compromiso arbitral no se indicaron los linderos ni la superficie de la finca nº NUM000. Por cuya razón D. Eloy tuvo dificultades para la inscripción registral, y

   A.- Por ello, requirió al repetido Sr. Notario para que subsanara las omisiones mediante Acta. En el Acta se atribuyó a la finca una superficie de 9 Ha y 94 a.

   B.- Esos datos son los que aparecen en la descripción registral de la finca, aunque sin expresar su equivalencia al sistema métrico decimal.

   A partir de tales Hechos, la Sala analiza la viabilidad de las acciones ejercitadas, señalando:

1. Que el Juzgado no estimó la reivindicación de la finca registral nº NUM000 y que dicho pronunciamiento no ha sido impugnado, al menos expresamente. Pero en todo caso habría que mantener la desestimación, ya que :

   A.- "Mas Missé Agrícola, S.A." ostenta la condición de tercero hipotecario (artículo 34 LH)

   B.- En último caso, además, esta sociedad habría adquirido por usucapión secundum tabulas (artículo 35 LH).

2. Hay que mantener la declaración de condominio de los coherederos litigantes sobre la finca nº NUM001, que no fue incluida en el Inventario, sin que la adecuación de lo decidido a lo pretendido en la demanda haya sido cuestionada por ninguno de los litigantes.

3. En cuanto a la acción de deslinde, que no tuvo pronunciamiento expreso en la Sentencia de Primera Instancia, y fue reproducida en apelación, entendiendo que con tal pretensión se intentaba "deslindar una de otras las fincas registrales integradas en la herencia ya repartida", la Sala entiende que fue desestimada tácitamente y que tal desestimación debe mantenerse :

   A.- Porque el artículo 384 CC concede la facultad de deslindar la finca al propietario y a los titulares de derechos reales sobre ella y, aunque es posible que el deslinde se pretenda por el propietario de una o varias fincas respecto a dos o más ajenas, para ello es necesario que la finca o fincas colinde(n) con aquellas otras a cuyos titulares se pretenda implicar. Ha de concurrir, pues, la legitimación activa con la utilidad de la acción.

   B.- El actor pretendió el deslinde "de la total finca" que perteneció a su madre " esto es, de todas y cada una de las integradas en la total entre sí". Y ha quedado probado que muchas de ellas no son suyas, sino de su hermano o de un tercero, en tanto que no ha demostrado el actor que para deslindar sus fincas haya que afectar a todas las demás.

4. El debate central se sitúa en la cuestión planteada sobre si la finca registral nº NUM000 fue objeto, íntegra, de las operaciones particionales, a pesar de un error, padecido por los coherederos y los árbitros (o "arbitradores") sobre su superficie, o solo lo fue en la parte que éstos tomaron en consideración, lo que daría lugar a dos distintos modos de enjuiciar el problema :

   1. Si se entiende que la finca fue adjudicada con su total superficie al demandado Sr. Eloy, su derecho estaría protegido por el reconocimiento legal de los efectos de una partición no impugnada (artículo 1068 del Código civil, en relación con el artículo 1º de la Compilación de Derecho civil especial de Catalunya)

   2. Si, por el contrario, se estima que la finca fue adjudicada sólo con la superficie que los arbitradores le dieron, el resto no se habría repartido y seguiría indiviso, como ha ocurrido con la finca nº NUM001.

   El Juzgado de Primera Instancia siguió el criterio expuesto sub b), y aplicó el artículo 1079 del Código civil.

   La Sala de apelación analiza la influencia del error en la partición, tomando en cuenta el impacto del "principio de conservación de la partición" y la falta de referencia expresa a las consecuencias del error vicio o del error obstativo, salvo el tratamiento de algunos supuestos especiales, y estima que en el caso se ha producido error en las operaciones particionales, por inexacta representación de la medida o superficie de la finca. Un error que no ha de llevarse al artículo 1079 CC, dando lugar a complemento o adición de la partición, sino al artículo 1074 CC, lo que se deduce de la letra del precepto, puesto que no es lo mismo la omisión de un valor que la valoración errónea de un bien, y también de la función que en el conjunto del sistema corresponde al artículo 1074 CC, que reserva a la rescisión la lesión en más de la cuarta parte.

   Debería, pues, haberse ejercitado la acción rescisoria del artículo 1074 CC, si es que no ha caducado, extremo sobre el que no se produce pronunciamiento.

5. La desestimación de la acción de condena al coheredero demandado conlleva la referida a los frutos y a los daños y perjuicios.

6. No estima tampoco la pretensión de condena deducida contra el Sr. Notario demandado, que ha sido sucedido en el proceso por su viuda y heredera. El notario, al autorizar el Acta, no modificó en ningún sentido la partición realizada, aunque posibilitó la inscripción, superando el control de legalidad que se produce con la calificación del Registrador. Por otra parte, la incompleta descripción de la finca, si se toma como causa determinante del error sufrido por los arbitradores y herederos, no genera la responsabilidad del Notario, ya que el actor no impugna la partición, sino que la ha aceptado en sus propios términos y, de este modo, la partición ni ha sido ineficaz ni puede ser completada.

En el primero de los motivos, formulado al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 384 del Código civil y de la doctrina legal contenida en las Sentencias que cita.

Señala el recurrente la confusión en que - a su juicio - incide la Sentencia recurrida en cuanto reconoce, por una parte, al hoy recurrente la condición de propietario de las fincas incluidas en el Lote A, que le fue atribuido, así como la de copropietario de la finca registral nº NUM001 (no incluida en la partición) y reconocido también que las fincas integrantes de la herencia de Dª María Inmaculada conforman una única unidad física, la conclusión lógica sería deslindar unas fincas de otras, toda vez que la única finca (de hecho, aunque formada por varias fincas registrales) de la herencia resultó dividida en la partición sin que previamente se hubiere procedido a la agrupación de las fincas registrales y posterior división. Entiende por ello el recurrente que ostenta legitimación activa, como propietario, y que la acción sería útil, debiendo entenderse que se dirige a deslindar las fincas propiedad del actor, hoy recurrente, y que existe un estado de confusión en los límites de los terrenos y colindancia de las fincas que se pretende deslindar.

En el acto de la vista, insistió sobre el tema el Letrado, subrayando la situación conflictiva, la utilidad de la acción, la concurrencia de los requisitos, así como el hecho de que los terceros que pudieran ser afectados habían sido demandados, y el dato de que las fincas constituían "de hecho un todo cuando vivía la causante". Invocó la Sentencia de 26 de junio de 2003.

El motivo no puede ser acogido. La Sentencia recurrida entiende correcta la desestimación tácita de la pretensión realizada por el Juzgador de Primera Instancia, después de analizar, en el Fundamento Jurídico Quinto, los requisitos de legitimación y de utilidad de la acción ejercitada, subrayando que la pretensión se ha postulado respecto de la total finca que, de hecho, constituyeron las diversas registrales del caudal relicto de Dª María Inmaculada (Pedimento tercero de los del suplico de la demanda), afectando de este modo a fincas que están ya en poder de terceros y sin que se haya justificado la colindancia ni menos la confusión de linderos. Esto es, que subsisten las razones deducidas por la sentencia recurrida, en cuanto expresa que ni todas las fincas que se pretende deslindar son fincas de la propiedad del hoy recurrente, ni ha demostrado que para deslindar sus propias fincas tenga que afectar a las demás.

La viabilidad de la acción de deslinde depende de la existencia de un estado de confusión de linderos, en los términos que ha venido precisando una copiosa jurisprudencia, que ha sido recogida por la Sentencia de 26 de julio de 2003, que tiene precedentes, entre otras muchas, en las de 3 de abril de 1999, en la que se dice que el deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral cada propiedad ni de su extensión, como también viene a decir la Sentencia de 14 de octubre de 1991, o que encuentra, con diversos matices, expresión en Sentencias como las de 20 de enero de 1983 y las que en ella se citan, desde la de 14 de enerote 1936. En consecuencia, no es viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados (Sentencias de 21 de junio de 1997, de 20 de junio de 1986, 20 de enero de 1983, 25 de marzo de 1980, 7 de julio de 1980) ni cuando afecta a fincas que no están en linde incierta y discutida, como han dicho, entre otras, las Sentencias de 3 de noviembre de 1989, 16 de octubre de 1990, o de 27 de enero de 1995.

Por cuyas razones, pues, se desestima el motivo planteado.

En los motivos segundo y tercero, ambos introducidos por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1079 CC y de la doctrina legal contenida en las sentencia que se citan, en cuanto a la existencia de error en la partición (motivo 2º) y en cuanto la omisión de un valor en la partición no podría equivaler a una valoración errónea (motivo 3º). Los motivos fueron agrupados para su defensa en el acto de la vista.

El recurrente sostiene la existencia de un error, padecido por coherederos y arbitradores, como consecuencia de la omisión, en el acto particional, de dos fincas que forman parte del caudal relicto, las números. NUM001 y NUM000. En el caso de la primera de las citadas, la sentencia ha aplicado correctamente el artículo 1079 CC, pero no así en la segunda, que se adjudicó sin indicar la superficie de una "gleva de tierra" (9Ha 94 a) aneja, de modo que la cuestión principal se contrae a determinar si la extensión de la "gleva" de tierra fue o no incluida en la partición (La superficie fue indicada, con los linderos, por Acta posterior, con lo que se pudo inscribir en el Registro). A diferencia de la Sentencia recurrida, que estima de aplicación al supuesto, en su caso y día, la acción rescisoria (artículo 1074 CC y concordantes), el recurrente postula la aplicación del artículo 1079 CC, que entiende infringido por inaplicación, debiendo declararse que la mitad de la señalada superficie se le habría de atribuir. El argumento se refuerza señalando (motivo 3º) que de acuerdo con la doctrina legal que invoca procede aplicar lo dispuesto en el artículo 1079 CC a los supuestos de partición en que haya error en las valoraciones.

En el acto de la vista, se insistió en que se trataba de la omisión de un valor en la herencia, cuya partición, por ello, se habría de completar o adicionar, procediéndose, en el caso de encontrarse el bien en poder de un tercero de buena fe, a indemnizar. Punto de partida de todo el razonamiento es que la idea de igualdad constituye el objetivo crucial en la partición entre hermanos, y que en la partición se olvidó incluir la "gleva de tierra" aneja a la casa en la finca nº NUM000.

En definitiva, el punto central del debate se ciñe a esta cuestión : los coherederos y los arbitradores - cabe pensar - ¿Omitieron en la partición el valor de una superficie de sobre 10Ha (la de la gleva de tierra anexa a la finca número NUM000) o incluyeron en la partición la casa con la tierra, aún cuando se equivocaran en la valoración? La Sentencia de primera instancia opta por lo primero, que conduce a la aplicación del artículo 1079 CC, y la de apelación por lo segundo, que llevaría, en su caso, a postular la rescisión de la partición conforme a lo prevenido en el artículo 1074 CC. El recurrente defiende la solución que dio al supuesto el Sr. Juez de Primera Instancia, imputando a la sentencia de apelación la violación por inaplicación del artículo 1079 CC.

Para decidirse por una u otra solución es conveniente tener en cuenta alguno de los datos que constan en Autos.

1. - La finca registral nº NUM000 estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Mataró, desde la inscripción NUM003, de fecha 2 de noviembre de 1949 (folio NUM004, tomo NUM005, Libro NUM006 de San Vicente de Llavaneras), a favor de Dª María Inmaculada ( madre y causante de los hermanos hoy contendientes), según consta en la Certificación librada por el Sr. Registrador de la Propiedad de Mataró, que obra a los folios 188 y 189 de los Autos, con la siguiente descripción :

   "Casa grande de campo titulada "CASA000", situada en término de San Vicente de Llavaneras, en el arrabal titulado "DIRECCION000", que linda, por todos cuatro lados, con la gleva de tierra anexa a la misma, y esta gleva de tierra de unas cuarenta cuarteras, parte campa, parte hortiva, parte viña y parte bosque, que linda : Por Oriente, con honores de don Armando; por Mediodía y Poniente, con los de Juan Francisco, los dos vecinos de San Vicente de Llavaneras, y parte con los de Marí Juana, y por cierzo, con los de don Jesús Carlos, estos dos vecinos de Mataró"

2. - En la escritura de inventario de bienes relictos de Dª María Inmaculada ,autorizada por el Notario de Barcelona D. Octavio en 16 de julio de 1974, número 3474 de protocolo (Documento 2 de la demanda, folios 13 y sigs., folio 23) se describe la finca, al número NUM007 del Inventario, como sigue :

   "Una casa de campo denominada "CASA000" en el arrabal nombrado DIRECCION000 sita en el meritado término de San Vicente de Llavaneras y lindante por sus cuatro puntos cardinales con la gleva de tierra anexa a la misma y que ha sido descrita precedentemente de orden 20, siendo la casa número NUM008 que allí se menciona, de cual gran casa de campo es de advertir forma parte la del colono, que no tiene número, pero con portal propio para el ingreso y servicio de aquella dependencia"

3. - En la escritura de compromiso arbitral, autorizada por el indicado Sr. Notario en 27 de julio de 1978, número 3986 de protocolo, obrante a los autos (Doc. 3 de la demanda, folio 33 vuelto), aparece bajo el número 9, y se arrastra la descripción anterior, salvo que se dice "..y lindante por sus cuatro puntos cardinales, con la gleva de tierra anexa a la misma y que ha sido descrita precedentemente de orden 8..."

   (Hay que hacer notar que la descripción del "orden precedente" que en un caso es el 20, y en el otro es el 8, se refiere en ambos casos a la finca registral número NUM009).

4. - En la escritura de protocolización del Laudo dictado en equidad, autorizada por el mismo Notario Sr. Octavio en 27 de diciembre de 1978, número 6883 de protocolo, obrante en Autos, como documento 4 de los de la demanda (folio 55) la finca nº NUM000 aparece bajo el número 6, con la misma descripción anterior, pero se ha suprimido el inciso ".. y que ha sido descrita precedentemente de orden 8..."

5. - En la escritura de aprobación del laudo, que contiene, por Diligencia incorporada, la realización del sorteo de los lotes, autorizada por el mismo Notario Sr. Octavio en 10 de enero de 1979, número NUM010 de protocolo (Folios 198 y siguientes de los Autos) no se describen las fincas, sino que se da la superficie total de cada uno de los lotes, A y B, que miden uno 22Ha 88a 16 ca 73 dm2 y 1 cm2; y el otro 20 Ha 26a 23ca 17dm2 y 99 cm2.

6. - En el Acta de subsanación autorizada por el propio Notario Sr. Octavio en 22 de diciembre de 1983, bajo el número 6314 de protocolo, a requerimiento de D. Eloy se dice que la descripción realizada en la Escritura de Inventario (antes, sub 1) quedó incompleta la descripción de la finca "al efectuarse la de una casa existente en la misma y omitirse consignar los linderos y la cabida de la gleva de tierra que le está adscrita tal y como consta en la escritura de inventario de los bienes relictos por Dª Luz a favor de su hija Dª María Inmaculada..." A lo que se añade : ".. dicho error fue luego arrastrando a las posteriores escrituras de laudo y aceptación de laudo particional..."

   Acto seguido se describe la finca diciendo :

   "CASA grande de campo denominada "CASA000" en el arrabal nombrado "·DIRECCION000", sita en término de San Vicente de Llavaneras, que linda por todos sus cuatro lados con la gleva de tierra anexa a la misma y esta gleva de tierra de unas cuarenta cuarteras, que equivalen a 9ha. 94 áreas, parte campo, parte hortiva, parte viña y parte bosque, que linda por Oriente con propiedades de Don Luis Alberto, antes Armando, en parte mediante camino público del Montalt; por mediodía con tierras de Don Francisco y Don Carlos Daniel, antes Marí Juana; por Occidente con tierras de Don Jose Augusto, ahora URBANIZACIÓN000" y al Norte con otras propiedades de Don Eloy y Don Francisco, antes Jesús Carlos"

   A continuación se dice ".. La antecedente descripción, rectifica, en lo menester las escrituras números NUM011 de 16 de julio; número 3.986/78 de 27 de julio, número NUM012 de 27 de diciembre y número NUM010 de 10 de enero de 1979, todas ellas de mi protocolo..."

   De donde se infiere :

   1. Que la finca nº NUM000 estaba inscrita en el Registro con expresa constancia de la superficie de la llamada "gleva" de tierra anexa, si bien no expresada de acuerdo con el sistema métrico decimal.

   2. Que la descripción, en las primeras escrituras, que son las de inventario y de compromiso ( antes, sub 2 y sub 3), parece excluir el lote o gleva de tierra, que parece haberse descrito como formando parte de otra finca (que primero es la NUM013, y en la otra es la NUM003), pero esta mención desaparece en la escritura de protocolización del laudo, en que se forman los lotes que, sometidos a la consideración de cada uno de los hermanos coherederos, son aprobados por ellos, según consta en la escritura llamada de aprobación del laudo, de 10 de enero de 1979 (folios 161 de los Autos), según se ha dicho antes (sub 5). Tal y como queda la descripción de la finca nº NUM000, aparece la casa con la gleva de tierra anexa a la misma, pero sin indicar la superficie del terreno anexo.

   3. La adjudicación de los lotes, una vez aprobados por los hoy litigantes, se realizó por sorteo. La finca NUM000 formaba parte del Lote B, adjudicado por sorteo a D. Eloy. Todo ello tuvo lugar en 10 de enero de 1979.

   4. El Acta de 22 de diciembre de 1983, nº NUM014 de protocolo, autorizada por el Notario D. Octavio a requerimiento de D. Eloy, sin intervención de los demás otorgantes de las escrituras que pretende rectificar en punto a la descripción de la repetida Finca registral número NUM000, se produce cuando la partición se había ejecutado a partir de la formación arbitral de lotes, aprobada por los coherederos interesados, tras haberlos adjudicado por sorteo, y trata de actualizar descripción y lindes de una finca atribuida, sin que, al menos por sí misma, venga a alterar la partición realizada.

   La Sentencia recurrida examina la cuestión a partir de una constatación de hecho y de unas consideraciones en Derecho. Así, en apartado III.A del Fundamento Jurídico Sexto, señala que los coherederos y los arbitradores que partieron la herencia no fueron conscientes, al inventariar los bienes relictos o al formar los lotes, respectivamente, de que la finca registral número NUM000, pese a su perfecta identificación en lo demás, tenía la superficie que luego se le dio en el Acta de 22 de diciembre de mil novecientos ochenta y dos (ochenta y tres, en realidad), con la que aparecía en las inscripciones extensas. Puedo haber, por ello, un desequilibrio en las adjudicaciones, viene a decir la sentencia sobre la base de un error , pero ese error, considerado desde el punto de vista de la función que el artículo 1079 CC desempeña en el sistema, conduce a la aplicación del artículo 1074 CC, como un supuesto de rescisión. Ya que nuestro Código civil toma como punto de partida el principio de conservación de la partición y no se refiere expresamente al error en la partición (ni como error-vicio ni como error obstativo), sino al tratamiento de algunos supuestos que podrían ser caracterizados por la concurrencia del error pero no dan lugar a la anulabilidad, sino a otras consecuencias, como son el saneamiento por evicción en el caso del artículo 1069 CC; o a la rescisión por lesión si hay error en los valores, artículo 1074 CC; o al reconocimiento del derecho del heredero a ser satisfecho, si hay preterición, según el artículo 1080 CC). De donde concluye, en una lectura que vendría corroborada por la propia letra del precepto, no es aquí aplicable el artículo 1079 CC que viene a excluir la rescisión y se ha de aplicar a los supuestos de omisión de bienes o valores y no a las valoraciones erróneas.

   Esta Sala, aun cuando no comparte íntegramente la tesis de la sentencia recurrida, entiende que la solución es correcta en el caso planteado. Es cierto que el Código civil carece de una regulación específica sobre nulidad de las particiones, fuera del singular precepto del artículo 1081, y que se han entendido aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y, principalmente, de los negocios contractuales, pero teniendo presente, como decía la Sentencia de 31 de mayo de 1980, que la nulidad sólo se originará si existe carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto, y así ocurre cuando falta algún elemento esencial o presupuesto del negocio, o se ha efectuado la partición contra lo dispuesto en la ley, aceptando la jurisprudencia como casos de nulidad, además del específico del artículo 1081 CC, la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante, la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas, además de algunos otros supuestos más cercanos al caso que nos ocupa, como son el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes (Sentencia de 26 de noviembre de 1974) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles (Sentencia de 7 de enero de 1975). Este tratamiento restrictivo de la invalidez, afirmado por gran número de Sentencias, como la de 31 de octubre de 1996, que se refiere a las de 15 de junio de 1982 o 25 de febrero de 1969, entre otras, impone resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición.

   Por otra parte, se ha de reconocer que el tenor literal del precepto contenido en el artículo 1079 CC ("omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia") inclina a pensar que el supuesto que nos ocupa no debe ser subsumido en el artículo precitado, pues lo que parece haber ocurrido es que la Finca nº NUM000 se incluyó en el Lote B, que se adjudicó por sorteo, incluyendo la "gleva de tierra anexa" con la que lindaba por los cuatro puntos cardinales, pero al ajustar los valores (y no hay más que ver la escritura llamada de aprobación del laudo, antes aludida sub 5) con idea de llegar a la mayor igualdad, cabe que los arbitradores no hayan tenido en cuenta la real superficie de esta parcela, sin perjuicio de señalar que constaba en la inscripción registral (aunque sin ajustar al sistema métrico decimal) y que los lotes habían sido aprobados por los coherederos.

   El artículo 1079 CC, en efecto, significa una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto : objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de "valores" no se refiere al "aspecto cuantitativo de valoración de del bien" o defecto de su avalúo (expresiones de la sentencia citada). Y ello aunque en alguna ocasión (Sentencias de 27 de junio de 1995, de 26 de noviembre de 1974) se contengan referencias a los problemas de valoración, que se han de explicar por relación con los específicos supuestos planteados, como sucede en la primera de las citadas, que resolvió la cuestión litigiosa suscitada al haberse omitido determinados bienes pertenecientes al caudal relicto.

   No estamos, pues, ante un conflicto subsumible en el precepto del artículo 1079 CC, ya que no hay omisión, sino adjudicación de la finca, que entra a formar parte de un Lote bajo la aprobación de los interesados, quienes, además, tenían a su disposición la inscripción registral, en que se detallaba la superficie.

   Por tal razón, se ha de desestimar el motivo.

En el motivo Cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1266.1 en relación con los artículos 1261 y 1265 y la doctrina legal contendida en las sentencias que invoca. Se trata de demostrar la existencia de un error y la relevancia de tal error, padecido por coherederos y arbitradores, dado su carácter sustancial. El punto central del planteamiento puede ser resumido del siguiente modo :

" El error al no incluir la extensión de la finca nº NUM000,tal y como posteriormente aparece recogida en el Acta de 22 de diciembre de 1982, afecta va las condiciones de la partición, básicamente en cuanto que constituyó condición esencial para contratar que los arbitradores efectuaran los lotes de acuerdo con lo prevenido en los artículo 932 y 1061 del código civil, es decir, respetando en lo posible y guardando también en lo posible la igualdad y la equivalencia en la determinación de la composición de los lotes; en definitiva, mantener una equivalencia entre ambos"

En el acto de la vista, se presentó el argumento como subsidiario, destacando que la diferencia de casi 10 Ha es sustancial, y remitiendo a la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2000.

El motivo sería rechazable en cuanto plantea una cuestión nueva, y suscita en cierto modo un tema contradictorio, ya que si hay que dar relevancia al error sufrido, estaríamos ante un supuesto de anulabilidad de la partición, que ahora se asoma cuando a lo largo de la instancia se ha venido postulando la aplicación del artículo 1079 CC precisamente para obviar el problema de ineficacia de la partición. No cabría atender ahora, en cuanto cuestión nueva, la argumentación formulada (Sentencias de 22 de abril de 1992, de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994, entre otras), pero, en tanto que subsidiaria o complementaria de la anterior, y en aras de la motivación que exige el artículo 24 de la Constitución para una "tutela judicial efectiva" de derechos e intereses legítimos, conviene entrar en el tema.

Es importante destacar que en el caso parecen relevantes los cuatro datos señalados en el Motivo anterior : (a) la finca estaba inscrita, con indicación de la superficie (si bien en medidas del lugar, que han de suponerse conocidas por los allí afincados);(b) la formación de lotes fue comprobada y aprobada por los interesados;(c) la adjudicación se realizó por sorteo, lo cual parece descartar cualquier idea de manipulación o maquinación;(d) el Acta de rectificación se otorga cuando la partición está consumada y han pasado más de cuatro años desde que se efectuó la adjudicación.

A partir de tales datos, hay que pensar que el error en que eventualmente se encontraran los arbitradores no ha podido ser determinante, toda vez que adjudican la finca dentro del lote, los interesados aprueban la formación de tales lotes, con renuncia a plantear recursos sobre el Laudo, y acto seguido se pasa al sorteo que definitivamente atribuye uno u otro lote, creando una situación de hecho que se trata de cambiar a partir de la demanda, interpuesta trece años después de la adjudicación por sorteo y nueve después del Acta de 1983. Es cierto que la acción dirigida a completar o adicionar la partición no habría prescrito, si fuera la procedente, pero no lo es menos que hay razones más que sobradas para sostener que el error que pudo haberse producido es ante todo imputable a los coherederos, en cuanto aprobaron la formación de lotes y tuvieron a su alcance la comprobación de la inscripción registral, por cuya razón no parece que pueda aceptarse la excusabilidad del error, que sería presupuesto de su relevancia (sobre lo que abundaremos en el motivo siguiente).

El error relevante, como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 4 de diciembre de 1990, 6 de febrero de 1998, 10 de febrero de 2000 (con numerosos precedentes, como las de 14 y 18 de febrero de 1994), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002, entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser excusable, esto es, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente. Estamos, en el caso, ante una información accesible y ante una inexplicable aceptación de los lotes que se formaron si no se comprendía en ellos la finca que ahora se reclama.

Por cuyas razones ha de ser desestimado el motivo.

En el Motivo Quinto, introducido también por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción del artículo 1104 del Código civil en cuanto la sentencia recurrida exonera al Notario demandado, Sr. Octavio de la responsabilidad que reclama el actor, hoy recurrente, por razón de la negligencia con la que, a su juicio, se comportó el referido Sr. Notario, consistente en "la omisión negligente en el inventario de la gleva de tierra anexa a la finca NUM000, de una extensión de más de 9Ha", con infracción de la "lex artis" propia de su oficio por vulneración de lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento Notarial, toda vez que la rectificación de un escritura defectuosa debe efectuarse a requerimiento de la parte que "hubiese originado o sufrido el error", lo que no puede haberse subsanado por el hecho de que haya pasado la calificación registral (artículo 18 LH).

En el acto de la vista, insistió la parte recurrente en que la actuación incorrecta del Sr. Notario demandado consistió en que aceptó que la simple declaración unilateral del adjudicatario del Lote A "incorporara las 10 Ha que no habían sido tenidas en cuenta", con infracción del artículo 153 del RN. La representación de la viuda y heredera del indicado Sr. Notario, ya fallecido, además de haber impugnado el recurso, compareció en el acto de la vista, subrayando en su exposición, entre otros extremos, que los hermanos hoy litigantes expresaron su conformidad a la partición, que los lotes se había asignado por sorteo y que el Acta se autorizó a los efectos de facilitar la inscripción, recogiendo los datos que ya obraban en el Registro, con los efectos del artículo 38 LH, así como que no cabe en esta fase una revisión de la prueba, ya que la casación no es una tercera instancia.

El motivo no puede prosperar. No cabe recurso de casación, desde luego, sobre la aplicación de un precepto reglamentario, a menos que su razón de ser radique en el desarrollo de una norma legal sustantiva (Sentencias 30 de septiembre de 1991, de29 de junio de 1993,etc), pero aquí no se invoca como norma infringida, sino como norma que fija el parámetro de una actuación correcta, que define lo que se ha llamado "lex artis", ya que no podría ser entendida como correcta una actuación que vulnerase el precepto de necesario acatamiento en el que se ordena el modo de proceder a que se ha de ajustar la práctica notarial e n este concreto punto. Lo que se intenta por referencia al artículo 153 del Reglamento Notarial, modificado por Real Decreto 1209/1984, de 8 de junio.

El precepto en cuestión dice que los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales intervivos podrán ser subsanados por el notario autorizante...por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiera originado o sufrido. La subsanación puede hacerse por diligencia en la propia escritura matriz o por medio de acta notarial en las que se hará constar el error, la omisión o el defecto de forma, su causa y la declaración que subsane. El precepto termina diciendo que cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial.

El Sr. Notario demandado entendió que D. Eloy era la parte que había sufrido la omisión de la constancia de extensión y linderos de la finca que impedía su inscripción (artículo 9, regla 1ª LH) y, puesto que la partición se había consumado adjudicando los lotes que, determinados por los arbitradores, habían aprobado los propios interesados, procedió a extender el Acta con lo cual entendía rectificar las escrituras sucesivamente autorizadas (Inventario, Compromiso, Aprobación del Laudo) en lo relativo a indicaciones que eran necesarias para inscribir, pero que ya constaban en el Registro de la Propiedad (como hemos visto).

Hay que decir que, contra lo que afirma el recurrente, ni el Acta "incorporó" la parcela de tierra al lote que resultó adjudicado a D. Eloy, ni añadió nada que no estuviera en el Registro, salvo la actualización de los lindes y la expresión de la superficie según el sistema métrico decimal. Si algo había que reprochar al Notario actuante se habría de encontrar más que en la rectificación, que se produce después de la aprobación de los lotes y de la adjudicación por sorteo, para indicar lo que ya estaba en la inscripción registral, en la omisión misma, en cuanto pudo estar en la raíz del error imputado a los arbitradores, quienes, no obstante, también podían haber acudido al Registro y, además, formaron dos lotes que aprobaron los interesados.

De este modo, incluso entendiendo que el desequilibrio en las adjudicaciones ha de entenderse como un daño resarcible, se presentan difíciles cuestiones para imputarlo al Notario demandado. Superada incluso, en primer lugar, una cuestión de determinación del daño y suponiendo que tal daño consista en la adjudicación al recurrente de un lote cuyo valor es menor que el adjudicado a su coheredero, se presenta de inmediato un problema de relación de causalidad, pues no parece que la intervención del Notario determine por sí misma ese efecto, puesto que no parece que la omisión de la descripción constituya la condicio sine qua non, como hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. La eventual negligencia consistente en la omisión de la superficie de la "gleva de tierra" no genera por sí misma el desequilibrio. Pero, aún más, la aprobación de los lotes por los interesados vendría a suscitar una cuestión aguda de imputación objetiva, que sería aquí el criterio de la causalidad adecuada (Sentencias de 1º de abril de 1997 o de 15 de octubre de 2001) pues entendiendo que el Notario haya incumplido en la relación contractual establecida con sus clientes, incurriendo en negligencia (artículos 1101, 1103 y 1104 del Código civil) sólo habrá de responder, estando en buena fe, y puesto que no hay aquí imputación por dolo ni cosa parecida, de los daños previsibles, que sean, además, consecuencia necesaria de su incumplimiento (artículo 1107.I CC), elemento que faltaría aquí, y que se habría de combinar con el criterio de exclusión que se denomina consentimiento de la víctima (Sentencias de 22 de octubre de 1992, de 12 de marzo de 1998).

En consecuencia, entendemos que no procede declarar la responsabilidad del Sr. Notario y, en consecuencia, se desestima el motivo planteado.

Habiendo sido desestimados todos y cada uno de los motivos planteados, procede, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1715.3 LEC 1881, declarar que no ha lugar al recurso, con imposición al recurrente de las costas ocasionadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español