STS, 26 de Noviembre de 2001

PonenteGULLON BALLESTEROS, ANTONIO
ECLIES:TS:2001:9215
Número de Recurso2317/1996
ProcedimientoCIVIL - 01
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. JOSE ALMAGRO NOSETED. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Vigesimoprimera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 24 de mayo de 1.996 como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, sobre partición hereditaria, cuyo recurso ha sido interpuesto por Dª. Susana y de Dª. María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Vicente-Arche Rodríguez; siendo parte recurrida D. Agustín , asimismo representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Agustín .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía , instados por Dª. Susana y de Dª. María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge , contra D. Agustín .

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "condenando al demandado a elevar a escritura pública el cuaderno particional de fecha 15 de septiembre de 1.992, así como al pago de las costas".- Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su repesentante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia "absolviendole de la demanda, con imposición a los demandantes de las costas causadas". Formulando reconvención con el siguiente suplico: "dicte en definitiva sentencia decretando nulo y sin efecto alguno el cuaderno particional a que se refiere la demanda y todas cuantas operaciones de él traigan causa por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, o, subsidiariamente, para el caso de no estimarse lo anterior, se declare resuelto el mismo por razón de lesión de más de una cuarta parte, condenando a la contraparte a estar y pasar por dichas declaraciones, así como al pago de las costas de este procedimiento, para el caso de que se opusieran a esta demanda reconvencional, con cuanto más sea procedente en derecho".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 1-994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. José Antonio Vicente-Arche Rodríguez en nombre y representación de Dª. Susana y de Dª. María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge contra D. Agustín , representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, debo condenar y condeno a dicho demando a elevar a escritura pública el cuaderno particional confeccionado por todas las partes de este litigio de fecha 15 de septiembre de 1.992 respecto del caudal hereditario del causante D. Agustín . Con expresa imposición de costas. Y desestimando la demanda reconvencional deducida por el demandado citado contra los primitivos actores y debo absolver y absuelvo a estos de todos los pedimentos respecto de los mismos deducidos, con expresa condena en costas también respecto de esta demanda reconvencional".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. Agustín y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 63 de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Agustín , contra la sentencia que con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 63 de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por Dª. Susana y de Dª. María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge , absolviendo al demandado de las peticiones formuladas contra el mismo en la demanda; y estimando la reconvención interpuesta por la parte demandada contra la actora debemos declarar y declaramos nulo y sin efecto el cuaderno particional suscrito entre las partes el día 15 de septiembre de 1.992, así como su documento complementario de la misma fecha, condenando a los reconvenidos a estar y pasar por la anterior declaración, sin especial imposición, ni de las costas de primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales D. José Antonio Vicente-Arche Rodríguez, en nombre y representación de por Dª. Susana y de Dª. María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Vigesimoprimera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 24 de mayo de 1.996, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, por infracción, por aplicación indebida del art. 103.4 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 y del art. 4 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 17 de enero de 1.980.- El motivo segundo, inadmitido en el preceptivo trámite de admisión.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, en la infracción, por no aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias que se citan.- El motivo cuarto, amparado en el art. 1.692.4º LEC, infracción por no aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sentencias que se citan.- El motivo quinto (se formula con carácter opcional), al amparo del art. 1.692.4º LEC, en la infracción, por no aplicación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las senencias que se citan.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Agustín en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2.001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son hechos básicos para la resolución del presente recurso de casación los que a continuación se exponen.

D. Agustín , farmacéutico con oficina abierta en Madrid, falleció en dicha ciudad el 12 de diciembre de 1.991, en estado de casado, en únicas nupcias, con Dª. Susana , siendo su régimen económico el de la sociedad de gananciales.

En su testamento notarial abierto , y en lo que aquí interesa, legó el tercio de libre disposición a su esposa, sin perjuicio de la cuota viudal, y a los cuatro hijos del matrimonio los instituyó por únicos y universales herederos en el remanente.

Ordenó el causante que a su hijo Constantino, farmacéutico, se le adjudicase la farmacia propiedad del testador, y lo que excediere de su haber lo pagaría a sus otros hermanos en anualidades, sin interés alguno.

El 15 de septiembre de 1.993, la viuda e hijos realizan en documento privado las operaciones divisorias de la sociedad de gananciales y herencia de D. Agustín . En la misma se incluyó en el inventario de la sociedad de gananciales la oficina de farmacia por un lado, y por otro el local en que estaba situada, valorándose ambos independientemente. En dichas operaciones, D. Agustín figura con un exceso de adjudicación de 19.647.825 ptas, obligándose a pagar a sus tres hermanos 5.310.112 ptas a cada uno.

La oficina de farmacia se adjudicó, en pago de gananciales y por su cuota hereditaria, a la viuda en usufructo, además del de otros inmuebles de la herencia. También se adjudicó la nuda propiedad de estos y el de la oficina de farmacia a los tres hermanos del heredero D. Agustín . Dicho heredero fue adjudicatario en nuda propiedad de dicha oficina de farmacia

El mismo día 15 de septiembre de 1.992, la viuda e hijos firmaron documento privado complementario a la partición, en el que elevaron la cantidad a pagar a sus hermanos por D. Agustín a, 57.000.000 ptas., revisable anualmente hasta la consolidación del dominio en base al IPC al 31 de diciembre de 1.991, a pagar en diez años a partir de esa consolidación, en veinte semestres iguales, obligándose D. Agustín , mientras no hubiese pagado la cantidad acordada, a no vender, gravar, subrogar o arrendar o establecer cualquier carga sobre la titularidad de la farmacia sin el expreso consentimiento de sus hermanos. Como retribución al usufructo de la oficina que en la partición se le adjudicó, Dª. Susana , D. Agustín abonaría a la misma la cantidad de 300.000 ptas. mensuales revisables según IPC al 31 de diciembre de 1.991, además de un tercio de los beneficios de explotación, fijándose en el documento los conceptos que se incluirían dentro de los beneficios y gastos de la farmacia.

El 16 de febrero de mil novecientos noventa y tres, Dª. Susana , y sus tres hijos Dª. María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge demandan a su hijo y hermano, respectivamente, D. Agustín , solicitando se le condene a elevar a público el cuaderno particional de fecha 15 de septiembre de 1.992.

El demandado D. Agustín se opuso a la demanda y formuló reconvención, solicitando que se declarara la nulidad de la partición y subsidiariamente su rescisión por lesión.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, desestimando la reconvención. La Audiencia, en grado de apelación, la revocó, desestimando la demanda y estimando la reconvención, declarando nulo y sin efecto el cuaderno particional así como su documento complementario.

Contra la sentencia de la Audiencia han interpuesto los actores el recurso de casación que se pasa a examinar, del cual no ha superado el segundo motivo el trámite de admisión.

SEGUNDO

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 103.4 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 y del art. 4 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 17 de enero de 1.980. De esos preceptos, dicen los recurrentes, obtiene la Audiencia la nulidad del cuaderno particional por constituirse en él un usufructo en favor de Dª. Susana sobre una oficina de farmacia. De la simple lectura de ambas disposiciones, agregan, "resulta indubitado que ninguna de ellas prohíbe ni expresa ni tácitamente el usufructo de una oficina de farmacia. Y, si ello es así, mal puede declararse, en base a estas disposiciones, la nulidad de un cuaderno particional por el mero hecho de incluirse entre sus diversos pactos la constitución de un usufructo sobre una oficina de farmacia, máxime cuando el nudo propietario resulta ser el hijo y heredero, de profesión farmacéutico. A mayor abundamiento y aunque esta disposición no parece citada en el fundamento jurídico octavo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid hoy recurrida en casación, la prohibición del usufructo sobre una oficina de farmacia tampoco se contempla en ninguno de los artículos contenidos en el Decreto 909/78, de 14 de abril, del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, decreto que regula el establecimiento, transmisión e integración de las oficinas de farmacia".

El motivo en examen impugna uno de los motivos de nulidad del cuaderno particional y para ello ha de partirse de la doctrina de esta Sala sobre las farmacias, que ha delimitado los ámbitos de derecho privado y público que pueden afectarlas. Por una parte, lo que son derechos personales o reales sobre el local en que se ejerce la dispensación farmacéutica, la clientela, los enseres o muebles del mismo, medicamentos, etc., en suma, todo lo constituye negocio, que estará sujeto al derecho privado, y por otra parte la titularidad académica y la prestación del servicio farmacéutico que estará sujeta al derecho público (sentencias de 27 de marzo de 2.000 y las que cita).

En el caso litigioso, el local donde está instalada la farmacia se ha adjudicado en nuda propiedad a los hermanos del reconviniente D. Agustín y el usufructo a su madre Dª. Susana . Así pues, queda aquél como nudo propietario de la oficina de farmacia sólo, siendo usufructuaria de la misma también Dª. Susana . Es evidente que en la partición que se pide por los actores que D. Agustín sea condenado a elevarla a escritura pública, éste no queda como propietario de la oficina de farmacia, sino como titular de un dominio expectante de consolidación, con lo cual se infringió de manera directa el art. 103.4 de la Ley de 25 de abril de 1.986, a cuyo tenor "solo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público". El precepto significa que ese dominio no puede ser desgajado en sus facultades para crear un derecho real limitado de goce que dejen aquella propiedad vacía de contenido sustancial. El usufructo permitiría al usufructuario poseer, dirigir y administrar el negocio sin ser farmacéutico.

En los acuerdos complementarios de la partición ese usufructo se conmuta por el pago de determinadas cantidades, consolidando su dominio sobre el local los hermanos de D. Constantino, y por ello se lo arriendan. De otra manera no tendrían sentido alguno las estipulaciones concertadas, pues un nudo propietario no puede arrendar el objeto de su derecho existiendo un derecho de usufructo de otra persona sobre aquel objeto. Así pues, D. Agustín queda como pleno titular de la oficina de farmacia (no del local en que está instalada), por lo que no se ve incompatibilidad alguna ya con las disposiciones legales que afectan al interés general.

Ahora bien, si todo ello es cierto, no lo es menos que la articulación jurídica se basa en un presupuesto contrario a la ley, y es el de que Dª Susana era titular de un derecho de usufructo sobre la oficina de farmacia. Dado que no se le puede otorgar en la partición, la conmutación no subsana la ilegalidad de su concesión.

Por todo ello el motivo se desestima.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de la doctrina de los actos propios en cuanto que D. Agustín firmó y consintió el cuaderno particional y documentos complementarios, y en aquel, por común acuerdo de la viuda y herederos, se incluyó como bien ganancial la oficina de farmacia. No puede pretender posteriormente que la misma sea considerada como bien privativo, tesis ésta admitida por la sentencia que se recurre para fundamentar la nulidad del cuaderno y acuerdos particionales.

Los motivos se estiman Aunque la oficina de farmacia ha quedado probado que era del causante desde mucho antes de su matrimonio con la demandante Dª. Susana , aunque no se haya probado el derecho que tuviese sobre el local, que fue adquirido en propiedad en estado de casado, es claro que la viuda y herederos pueden partir la sociedad de gananciales disuelta y la herencia del esposo causante como tengan por conveniente, al amparo del art. 1.058 Cód. civ., aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales por lo preceptuado en el art. 1.410 Cód. civ.

Pero la estimación de estos motivos no conduce a la revocación de la sentencia, por cuanto siempre queda subsistente la nulidad de la partición por las razones indicadas al desestimar el motivo primero.

CUARTO

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, aduce infracción de la doctrina de esta Sala sobre la rescisión por lesión en las particiones.

Este motivo carece de razón de ser toda vez que la sentencia recurrida ha acogido la petición principal de la reconvención, que era la de la nulidad del cuaderno parcial, y se había formulado como subsidiaria, es decir, para el supuesto de que fuera desestimada, la rescisión por lesión.

No obstante, la Sala advierte que hubiera prosperado la impugnación por lesión, puesto que carece de sentido que el exceso de adjudicación de D. Agustín se eleve a la suma de 57.000.000 ptas en el documento complementario de la partición, manteniendo el resto de la misma con los valores de su activo muy inferiores a los que la prueba pericial ha puesto de relieve. Es evidente que sólo la oficina de farmacia se ha supervalorado aunque el susodicho documento no diga en cuánto, dando lugar a un exceso de adjudicación que alcanza aquella suma (en la partición se valoró en 27.000.000 ptas, con un exceso de adjudicación de 15.930.336 ptas, que era la deuda de D. Agustín con sus hermanos por este motivo). Todo ello llevaría a la necesidad, por no poderse determinar el "quantum" a la lesión, que prima facie traspasa con mucha holgura el mínimo legal de la cuarta parte, a efectuar una nueva partición. Las sentencias de esta Sala 19 de mayo 1.945 y 9 marzo 1.951 admiten la necesidad de esa nueva partición cuando no se puede determinar con precisión el "quantum" de la lesión, en la que con exactitud y veracidad se valoren los bienes de la herencia y se asigne la cuota hereditaria que corresponde al demandante.

QUINTO

La desestimación del motivo primero lleva consigo la del recurso y la imposición de las costas a los recurrentes (art. 1.715.3 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dª Susana y de Dª María Rosa , D. Juan Alberto y D. Jorge , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Vicente-Arche Rodríguez contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Vigesimoprimera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 24 de mayo de 1.996. Con condena de las costas causadas en este recurso a los recurrentes. Sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-José Almagro Nosete.-Antonio Gullón Ballesteros.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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