STS 376/2005, 20 de Mayo de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Antequera, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Luis Carlos , don Matías , don Carlos Francisco , doña Emilia , doña Sara , doña Dolores , doña Rita y don Constantino , contra don Oscar , don Marcelino , doña Filomena y contra don Luis Francisco , sobre partición y adjudicación de bienes hereditarios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando:

1. ) Que mis mandantes, los actores, tienen derecho legítimo a no permanecer en la situación de herencia yacente y comunidad dominical de las fincas rústicas y urbana, ya descritas anteriormente.

2. ) Que procede, en virtud de su carácter divisible, en cuanto a las fincas rústicas se refiere, su división material en once lotes de semejante o igual valor, mediante sorteo ante Notario de Antequera y en ejecución de sentencia, uno para cada uno de los herederos.

3. ) En cuanto a la única finca urbana se refiere, al tener carácter indivisible, deberá adjudicarse a los hermanos y condueños don Oscar y doña Filomena , en la forma que ambos acuerden en ejecución de sentencia y, en caso de no haber acuerdo, deberá decretarse su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y con subsiguiente distribución del precio entre ambos condueños.

4. ) Que el demandado don Oscar , entregue las fincas rústicas y aperos de labranza, a que se refiere el hecho 4º de esta demanda, y que, igualmente, como poseedor y cultivador de las mismas en la actualidad, conforme al art. 1063 del C.c., deberá abonar a los demás herederos en la proporción que legalmente le corresponda los frutos que, a expensas de su determinación en periodo de pruebas, fueron obtenidos en las citadas fincas a partir del 17-7-88, o bien su equivalente en dinero.

5. ) Todos los coherederos deberán estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, y por tanto, se les condene a otorgar los documentos necesarios y concurrir con los actores para llevar a cabo la partición y adjudicación de bienes por fallecimiento de los causantes indicados y la cesación en la comunidad en los términos declarados y resueltos, con todos los demás que en derecho fuere procedente, incluso otorgamiento de escrituras notariales, con apercibimiento de que en otro caso se efectuará por el Juzgado de oficio, condenando, asimismo, a todos los demandados al pago de las costas que se causen.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de don Marcelino , contestó a la misma, allanándose a la demanda formulada.

Asimismo, la representación procesal de doña Filomena , contestó a la demanda allanándose a la misma.

-La representación procesal de don Oscar , contestó a la demanda oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, e interponiendo demanda RECONVENCIONAL contra el actor don Constantino .

-La representación procesal de don Luis Francisco , contestó, asimismo, a la demanda, oponiéndose a la misma.

Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Rosales Laude en nombre y representación de don Luis Carlos , don Matías , don Carlos Francisco , doña Emilia , doña Sara , doña Dolores , doña Rita y don Constantino , frente a don Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. Vida Romero y frente a don Lucio (fallecido), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos codemandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Y estimando parcialmente la demanda formulada (por los mismos actores) frente a don Oscar , representado por el Procurador Sr. Zavala Leria, don Marcelino , representado por el Procurador Sr. Carrasco y doña Filomena , representada por la Procuradora Sra. Cabrero García, DEBO DECLARAR Y DECLARO que: 1) Los actores tienen derecho a no permanecer en la situación de herencia yacente y comunidad dominical de la fincas rústicas descritas en el hecho segundo de la demanda; 2) que procede la división de las fincas rústicas en once lotes de semejante o igual valor (uno para cada coheredero), mediante sorteo ante Notario de Antequera en ejecución de sentencia; 3) que don Oscar deberá de llevar las fincas rústicas y aperos de labranza a que se refiere el hecho cuarto de la demanda a la masa hereditaria, así como las rentas devengadas por dichas fincas desde el 17-7-88 (fecha en que fallece su madre) hasta el momento actual, para su reparto entre los coherederos.

Todos los coherederos deberán estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, condenando a los demandados a otorgar los documentos necesarios y concurrir con los actores para llevar a cabo la partición y posterior adjudicación de los bienes hereditarios por fallecimiento de sus causantes, así como en la cesación de situación de comunidad, incluso el otorgamiento de escrituras notariales, con el apercibimiento de que en otro caso, se efectuará de oficio por el Juzgado; ABSOLVIENDO a don Oscar y a doña Filomena de la petición de adjudicación en la forma que ambos acuerden de la finca urbana descrita en el hecho segundo punto h) de la demanda, o que en su defecto se proceda a su venta en pública subasta y posterior distribución del precio entre ambos condueños; y desestimando la Reconvención formulada por el Procurador Sr. Zavala Leria en nombre y representación de don Oscar frente a su hermano Constantino , representado por el Procurador Sr. Rosales Laude DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado por vía de reconvención de las pretensiones en su contra formulada.

En Materia de costas, dada la estimación parcial de la demanda, así como el allanamiento de don Marcelino y doña Filomena con anterioridad a la contestación de la misma, no procede hacer expresa condena en costas procesales, por lo que, cada parte deberá satisfacer las causadas a sus instancia y las comunes por mitad, a excepción de las devengadas por las traída a la causa de don Oscar y don Lucio que deberán ser soportadas por los actores, así como las devengadas por la Reconvención planteada por don Oscar , que dada su desestimación deberán ser soportadas por el mismo".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 17 de junio de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando el recurso planteado por la Procuradora Sra. Ramírez Gómez, y rechazando el formulado por el Procurador Sr. Vellibre Vargas, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada, en el particular relativo a condenar al demandado don Oscar , a entregar a los demás herederos en la proporción que legalmente corresponda los frutos que fueran obtenidos en la explotación de las fincas a que se refiere el hecho 4º de la demanda a partir del 17 de junio de 1998, o su equivalencia en dinero, a determinar en ejecución de sentencia, manteniéndose el resto de pronunciamientos que la sentencia dictada contiene, y declarando, a efectos de ejecución, que las partes se hallan vinculadas en todo lo que en su día hubieran aceptado por el cuaderno particional realizado en el juicio voluntario de testamentaria; todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada".

Mediante Auto de fecha 6 de julio de 1998, se aclaró la anterior Sentencia, en el sentido de hacer consignar como fecha a partir de la cual don Oscar habrá de entregar a los demás herederos los frutos obtenidos por la explotación de las fincas, la del 17 de julio de 1988.

La Procuradora de los Tribunales, doña Olga Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de DON Oscar , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Siguiendo el orden lógico de prelación, hemos de empezar por alegar por la vía del núm. 3º del art. 1692 la infracción de las normas esenciales del juicio, al no haber apreciado la sentencia que recurrimos la excepción de litispendencia de lo mismo en otro Juzgado...".- SEGUNDO: "Por la vía del núm. 2º del art. 1692 de la L.E.C., aducimos la infracción del art. 1088 de la L.E.C., por cuanto el procedimiento seguido es inadecuado, para obtener los pronunciamientos que pretenden los actores, en suma no se acoge la inadecuación del procedimiento seguido, del juicio ordinario de menor cuantía, al que remite el art. 1088 de la L.E.C., con infracción de este artículo y de la doctrina jurisprudencial que contenida en las SS. de esta Sala de 8 de julio de 1995 y la de 27 de mayo de 1988, especialmente la primera de ellas..."- TERCERO: "Bajo este ordinal y por la vía del art. 5 punto 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alegamos haberse infringido el art. 14 de la C.E., al haberse quebrantado el principio de igualdad...".- CUARTO: "Bajo este apartado alegamos por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la infracción del art. 120 de la Constitución Española, según la cual las sentencias han de ser motivadas...".- QUINTO: "Por la vía del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., alegamos la infracción del art. 3 del C.c., el primero por cuanto la sentencia basa la estimación del procedimiento de sorteo en base a la equidad, como único fundamento, que el citado artículo únicamente lo acepta, cuando la Ley expresamente lo permita, no citándose en la sentencia el precepto que permita adoptar, como único fundamento el del sorteo".- SEXTO: "Por la vía del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., alegamos la infracción del art. 7 del C.c., por su falta de aplicación, pues por las razones apuntadas, la exigencia de un procedimiento de sorteo, con el que se le podría originar a dos de los herederos un notable perjuicio, por razón de que la colindancia de dos de los lotes adjudicados, colindan con tierras de su propiedad, con lo que se le evitaría el perjuicio de la excesiva división, los mayores costos de la explotación, y el eventual retracto de colindantes a que se vería abocados, ante la extensión inferior a la hectárea de las parcelas a adjudicar, siendo tal pretensión en el caso de autos abusiva, por cuanto se trata de ejercitarlo con ánimo de perjudicar y sin perjuicio ni beneficio alguno para los restantes herederos".- SÉPTIMO: "Por la vía del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alegamos la infracción del art. 120 de la Constitución Española, que exige el que las sentencias serán siempre motivadas...".- OCTAVO: "Por la vía del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., alegamos la infracción del art. 480 del C.c., por su indebida aplicación...".- NOVENO: "Por la vía del núm. 4 del art. 1692 alegamos la infracción del art. 1566 del C.c., por su no aplicación...".- DÉCIMO: "Por la vía del núm. 1 del art. 1692 alegamos exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción del art. 359 de la L.E.C., al incurrir en incongruencia".- UNDÉCIMO: "Antes de finalizar este recurso hemos de señalar como último Motivo el que alegamos por la vía del núm. 4 del art. 5 de la L.O.P.J., señalando como infringido el art. 24 de la C.E., por cuanto se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva que el mismo consagra".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de DON Luis Carlos Y OTROS, impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 5 DE MAYO DE 2005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por los hermanos Luis Carlos , Lucio , Carlos Francisco , Emilia , Sara , Dolores , Rita y Constantino se formuló demanda de juicio de menor cuantía contra sus hermanos Oscar , Marcelino y Filomena y contra los albaceas contadores-partidores de las herencias de sus padres Luis Francisco y Lucio , en cuyo suplico solicitaban se dictase sentencia declarando: 1º Que los actores tienen derecho legitimo a no permanecer en la situación de herencia yacente y comunidad dominical de las fincas rústicas y urbanas descritas. 2º Que procede, en virtud de su carácter divisible, en cuanto a las fincas rústicas se refiere, su división material en once lotes de semejante o igual valor, mediante sorteo ante Notario de Antequera y en ejecución de sentencia, uno para cada uno de los herederos. 3º En cuanto a la única finca urbana se refiere, al tener carácter indivisible, deberá adjudicarse a los hermanos y condueños don Oscar y doña Filomena , en la forma en que ambos acuerden en ejecución de sentencia y, en caso de no haber acuerdo, deberá decretarse su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y con subsiguiente distribución del precio, entre ambos condueños. 4º Que el demandado Oscar entregue las fincas rústicas y aperos de labranza, a que se refiere el hecho 4º de esta demanda, y que igualmente, como poseedor y cultivador de las mismas en la actualidad, conforme al artículo 1063 del Código Civil, deberá abonar a los demás herederos en la proporción que legalmente le corresponda los frutos que, a expensas de su determinación en periodo de prueba, fueron obtenidos en las citadas fincas a partir del 17/7/88, o bien su equivalente en dinero. 5º Todos los coherederos deberán estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, por tanto, se les condene a otorgar los documentos necesarios y concurrir con los actores para llevar a cabo la partición y adjudicaciones de bienes por fallecimiento de los causantes indicados y la cesación de la comunidad en los términos declarados y resueltos, con todo lo demás que en derecho fuera procedente, incluso el otorgamiento de escrituras notariales, con apercibimiento de que en otro caso se efectuará por el Juzgado de oficio, condenando, asimismo, a todos los demandados al pago de las costas que se causen.

La sentencia de primera instancia acogió los pedimentos 1º y 2º del suplico de la demanda; respecto al 4º declaró que D. Oscar deberá llevar las fincas rústicas y apareos de labranza a que se refiere el hecho cuarto de la demanda a la masa hereditaria, así como las rentas devengadas por dichas fincas desde el 17-7-88 (fecha en que fallece su madre) hasta el momento actual; además declaró que "todos los coherederos deberán estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, condenando a los demandados a otorgar los documentos necesarios y concurrir con los actores para llevar a cabo la partición y posterior adjudicación de los bienes hereditarios por fallecimiento de sus causantes, así como en la cesación de comunidad, incluso el otorgamiento de escrituras notariales, con el apercibimiento de que en otro caso, se efectuará de oficio por el Juzgado.

La sentencia de segunda instancia revocó parcialmente la del Juzgado "en el particular relativo a condenar al demandado D. Oscar a entregar a los demás herederos en la proporción que legalmente corresponda los frutos que fueran obtenidos en la explotación de las fincas a que se refiere el hecho cuarto de la demanda a partir del 17 de junio de 1988 (esta fecha fue rectificada por auto de aclaración al 17 de julio de 1988), o su equivalente en dinero, a determinar en ejecución de sentencia".

La resolución de este recurso exige precisar los siguientes datos:

1. Los padres de los litigantes, Luis Carlos y Carolina fallecieron, el primero el día 11 de junio de 1985, y la segunda el 22 de septiembre de 1988, ambos bajo testamento abierto otorgados el 22 de septiembre de 1975; cada uno de los cónyuges, en su respectivo testamento, legaba al otro el usufructo universal y vitalicio de sus bienes; mejoraban a sus hijos Luis Francisco y Filomena en la parte que les correspondía de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de Antequera, e instituían como herederos, por iguales partes, a sus hijos.

2. Por Oscar se promovió juicio voluntario de testamentaría respecto al patrimonio de sus padres, incoándose los autos número 537/89 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera.

3. Todos los bienes integrantes de las herencias de los padres de los litigantes tenían carácter ganancial, excepto una cantidad de dinero, privativa de la esposa. En el juicio de testamentaria el contador partidor dirimente llevó a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales de los padres sin atribuir a cada uno de los cónyuges bienes concretos, sino el valor de la mitad de los gananciales y procedió a la formación de lotes con los bienes relictos atribuyendo un lote a cada uno de los herederos.

4. Puesto de manifiesto a las partes el cuaderno particional realizado por el contador dirimente, ante la oposición sobre la forma de adjudicar los lotes formados, por providencia de 20 de febrero de 1995 se convocó a los interesados y al contador dirimente para la junta prevista en el art. 1086 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Ante la falta de acuerdo sobre la forma de atribución de los lotes formados por el contador, sobre los que no hubo discrepancias entre los interesados, por auto de 17 de marzo de 1995 se acordó "el archivo de las presentes actuaciones, debiendo las partes acudir al juicio declarativo que corresponda para ventilar la cuestión sobre la que no hay conformidad".

5. Con fecha 7 de septiembre de 1995 se dictó providencia por la que "visto el contenido del mismo, hágase saber a las partes que cualquiera de ellas puede interponer la demanda que considere conveniente, sin que sea necesario darse por el Juzgado plazo a tal efecto, pues se trata de instar un procedimiento contradictorio para lo cual cualquiera de las personas está legitimada".

6. En el juicio voluntario de testamentaría se formó pieza separada de administración de la herencia, siendo nombrado administrador el coheredero don Oscar .

   En 1 de febrero de 1992, el administrador rindió las cuentas de la administración relativas al año 1991 que fueron aprobadas, al no haberse formulado oposición por los interesados, por auto de 29 de septiembre de 1992.

   Presentada por el administrador rendición de cuentas correspondiente al año agrícola 1992-1993 y seguido incidente para la tramitación de la oposición formulada, se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 1994 por la que se aprobó la rendición de cuentas con exclusión de determinadas partidas de gastos.

   En las cuentas correspondientes a 1991 se incluyeron como ingresos las rentas correspondientes a los años 1987/1988 a 1990/1991, en total 360.000 pesetas.

   En las cuentas correspondientes al año agrícola 1992/1993 se incluye como renta de 9.5 aranzadas pagadas por Oscar , 90.000 pesetas.

Al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de las normas esenciales del juicio, al no haber apreciado -se dice- la excepción de litispendencia de lo mismo en otro juzgado. Se señala, en primer término, que seguido el juicio voluntario de testamentaría resultan superfluos e inútiles los pronunciamientos declarativos interesados en la demanda sobre el derecho de los actores a no pertenecer en la herencia yacente, que procede la división de las fincas en once lotes y que se condene a los demandados a llevar a cabo la partición y posterior adjudicación, así como la cesación de la situación de comunidad. En primer lugar, la condena a entregar unos aperos que deliberadamente no fueron inventariados por su escaso valor está en contradicción con el inventario aceptado, y, finalmente, la condena a pagar rentas devengadas de fincas, según la sentencia de instancia la de llevar a la masa frutos según la apelación de determinadas fincas, está en abierta contradicción con la cosa juzgada de la testamentaría al respecto.

Ante la falta de acuerdo sobre la distribución y adjudicación de los lotes formados por el contador partidor dirimente en su cuaderno particional manifestada por las partes intervinientes en el juicio voluntario de testamentaria seguido, en la comparecencia prevista en el art. 1086 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado debió acordar dar al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía correspondía, empezando el traslado por quien primero solicitó la entrega de las operaciones, conforme al art. 1084 de la Ley Procesal Civil, como dispone el art. 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en vez de acordar, contraviniendo este precepto, la reserva de acciones a la parte para que las ejercitara en el proceso correspondiente. Seguido en el presente caso juicio declarativo de menor cuantía ejercitando las pretensiones que se contienen en el suplico de la demanda, como si de un proceso autónomo o independiente del juicio voluntario de testamentaría se tratase, tal juicio ha de reconducirse a su verdadera naturaleza y finalidad como retiradamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala.

El juicio ordinario que por la cuantía corresponda, a que se refiere el art. 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, surge únicamente cuando, habiéndose formalizado en tiempo hábil, por algún interesado, oposición a las operaciones divisorias del contador dirimente, en la junta correspondiente, a la que serán convocadas todos los interesados y el propio contador dirimente (art. 1086 de citada Ley), no hubiese conformidad de todos los referidos interesados respecto a las cuestiones promovidas, en cuyo supuesto, decimos, surge el referido juicio ordinario (art.1088), el cual solamente puede tener por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador dirimente, respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifestasen sucesivamente ("empezando los traslados por aquéllos que primero hubiesen solicitado la entrega de las operaciones", preceptúa el citado art. 1088), por lo que el demandante, aquí recurrente, ignoró lo antes dicho, al promover este proceso sin mencionar los extremos en que disiente de la partición del contador dirimente y postular única y exclusivamente que se apruebe la partición (liquidación de la sociedad de gananciales) que hizo el contador partidor que el designó, en cuya deficiencia la secundó el propio Juzgado, al incoar dicho proceso con carácter totalmente autónomo e independientemente del procedimiento particional que se había venido tramitando, olvidando el actor, como también luego la demandada, que las particiones hechas por los contadores partidores designados, respectivamente, por ellos, al mostrar recíprocamente los interesados una absoluta disconformidad respecto de las mismas quedaron periclitadas o precluidas (sin efecto alguno) y sustituidas por la que formalizó el contador dirimente (pues para dicho supuesto se le nombra, arts. 1070 y 1073 de la citada Ley Procesal), que es la única que puede ser impugnada por los disidentes (por múltiples causas, "ad exemplum": falta de citación de alguno de los interesados a la formación de inventario; valoración arbitraria de los bienes; naturaleza privativa de alguno de los bienes incluidos en la partición; vicios de ésta determinantes de su nulidad o rescindibilidad, etc.) y la única que también ha de prevalecer, bien con las rectificaciones de las irregularidades denunciadas, que hayan quedado probadas en dicho juicio ordinario, bien en su forma originaria (como lo hizo el contador dirimente) si no se prueba ninguna irregularidad en la misma (sentencia de 8 de julio de 1992), y la sentencia 25 de mayo de 1996 reitera que "cuando existe una operación efectuada por el contador dirimente, el juicio a que se refiere el art. 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo puede tener por objeto su impugnación en lo que los interesados discutan, no es un juicio autónomo e independiente del procedimiento particional que venía tramitándose". Este objeto del juicio ordinario no resulta alterado por la anómala tramitación como un juicio autónomo, incluso con reparto a Juzgado distinto del que conoció del juicio de testamentaría, por lo que su objeto debió de quedar limitado a la cuestión sobre la que no recayó acuerdo de los interesados en la junta del art. 1086, es decir, la forma de asignar a éstos los lotes formados por el contador partidor dirimente; éste y no otro era lo único que podía constituir el objeto del posterior juicio de acuerdo con el art. 1088 de la Ley Procesal, sin que, como se pedía en la demanda, pueda entrarse a realizar nueva partición de los bienes hereditarios ni plantear cuestiones relativas al inventario e inclusión de determinados bienes, sobre las que no se manifestó disentimiento alguno en la junta del art. 1086 de aquella Ley.

La partición efectuada por el contador dirimente tiene carácter vinculante en todo aquello que no haya sido impugnado en los términos de los citados arts. 1084, 1086 y 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que le heredero aquí recurrente, don Oscar , fue nombrado administrador de la herencia y que por él se rindió cuentas de la administración de los años agrícolas 1990/1991 y 1992/1993, en las que incluyeron las rentas correspondientes a las fincas que afirma llevar en arrendamiento; las cuentas del año 1990/1991 fueron aprobadas por auto de 29 de septiembre de 1992, al no haberse formulado oposición por los interesados; las cuentas del año agrícola 1992/1993, fueron aprobadas por sentencia firme de 3 de diciembre de 10994, ante la oposición formulada, oposición que no versaba sobre los ingresos sino, únicamente, sobre los gastos.

Formada pieza separada de administración de los bienes que integran el caudal partible, la oposición a la rendición de cuentas da lugar a un procedimiento que, si bien se tramitaba por las normas de los incidentes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tenía el carácter de un juicio declarativo, cuya sentencia de primera instancia era susceptible de apelación y una vez ganada firmeza tenía eficacia de cosa juzgada formal y material. Esta eficacia impide que, en este proceso cuyo objeto ha sido precisado más arriba, pueda entrarse a discutir nuevamente sobre sí el hoy recurrente era o no arrendatario de las fincas, cuestión que debió de ser planteada en la pieza de administración de la herencia oponiéndose a la inclusión de rentas en la rendición de cuentas.

En virtud del efecto vinculante de la partición del contador dirimente en todo lo que no haya sido impugnada en la forma dicha así como el efecto preclusivo y vinculante de las resoluciones citadas recaídas en la pieza separada de administración de la herencia, el objeto único del litigio promovido, causa de este recurso, queda limitado a la cuestión relativa a la forma en que han de ser atribuidos los lotes formados por el contador dirimente, sobre cuyo contenido y valoración no se ha planteado cuestión entre los interesados en la herencia. En tal sentido ha de estimarse el motivo primero del recurso. La estimación de este motivo primero hace innecesario el examen de los motivos tercero, séptimo, octavo, noveno y décimo, por referirse todos ellos a cuestiones que deben quedar excluidas del objeto del juicio ordinario planteado.

El motivo segundo, por la vía procesal del art. 1692.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del art. 1088 de esta misma Ley al no haberse acogido la inadecuación de procedimiento alegada.

Dice la sentencia de 25 de noviembre de 1996 que "la prosperabilidad del motivo que arbitra el ordinal segundo del art. 1692 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil viene condicionada única y exclusivamente a que se haya utilizado por la parte un procedimiento inadecuado, con infracción de la norma que establece imperativamente el procedimiento que debe designarse, lo cual es una cuestión de orden público que, en todo caso, debe ser apreciada, incluso de oficio, sin consideración alguna, a si ha existido indefensión para la otra parte". En el presente caso, no se da tal inadecuación ya que el cauce procesal seguido ha sido el del juicio ordinario correspondiente a la cuantía que es al que se remite el invocado art. 1088. La cuestión que se plantea se refiere, en realidad, al objeto del procedimiento al que se remite el art. 1088, lo que no guarda relación con el motivo de casación al que se acude. En consecuencia se desestima el motivo y asimismo el motivo undécimo en que, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción del art. 24 de la Constitución y que viene a reiterar lo alegado en el motivo segundo.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo cuarto, alega infracción del art. 120 de la Constitución, afirmando falta de motivación en la sentencia; al amparo del art. 1692.4 el motivo quinto alega infracción del art. 3 del Código Civil, y el motivo sexto, la infracción del art. 7 del mismo Cuerpo legal. Estos tres motivos tienen un denominador común en cuanto atacan el pronunciamiento de la sentencia que confirma la de primera instancia remitiendo al sorteo ante Notario para la atribución de lotes a los interesados, que la Sala "a quo" considera el más justo y equitativo.

Dice la sentencia de 30 de noviembre de 1988 que "la facultad divisoria al no establecer el legislador modalidades excluidas para llevarla a cabo, puede realizarse, de estimarse judicialmente procedente, y como más adecuado, con formación de lotes y subsiguiente sorteo de ellos entre los condóminos, para alcanzar la mayor objetividad en la división, modalidad que ya concretamente se considera en la especifica cesación de la comunidad hereditaria a medio de lo normado en el art. 1061 del Código Civil"; en similar términos se pronuncia la sentencia de 31 de octubre de 1989. Este criterio jurisprudencial lleva a la desestimación de estos tres motivos al ser la solución adoptada para la adjudicación de los lotes, la mas conforme a derecho ante la falta de acuerdo entre los interesados.

La estimación del motivo primero del recurso determina la de éste con la consiguiente casación y anulación, si bien parcial, de la sentencia recurrida y la revocación también parcial de la sentencia de primera, sin que haya lugar a hacer especial condena en las costas de este recurso.

Asumida por esta Sala la instancia, de conformidad con el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede estimar parcialmente la demanda en los términos que resulten de los anteriores fundamentos de esta resolución.

Sin que proceda hacer expresa condena en las costas de la primera instancia ni en las causadas por los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con los arts. 523.2 y 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español