La paralización de las ejecuciones individuales en situaciones pre-concursales
| Autor | Eva García Morales - Fernando Calbacho |
| Cargo | Abogados del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 53-60 |
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La Ley Concursal ha experimentado en los últimos años diversas modificaciones con el fin de dar respuesta a uno de los aspectos que no fueron inicialmente regulados cuando se aprobó en 2003, como es la tendencia natural de una entidad deudora insolvente de intentar en primer lugar llegar a un acuerdo con sus acreedores sin tener que acogerse al proceso concursal.
Para ello, la Ley ha ido dando entrada en sucesivas fases a la regulación de las situaciones preconcursales, y en particular a la eficacia de los acuerdos de refinanciación como mecanismo para superar la situación de insolvencia sin tener que acudir al concurso.
Esta materia, que fue introducida por primera vez en la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se limitó inicialmente a regular la protección de los acuerdos de refinanciación alcanzados por deudores en estado de insolvencia frente a acciones rescisorias, siempre y cuando dichos acuerdos cumplieran determinados requisitos formales.
En seguida se vio que esta regulación era insuficiente puesto que se limitaba a proteger estos acuerdos frente a las acciones rescisorias, pero no a dotarlos de fuerza vinculante, con lo que su eficacia se limitaba a aquellos acreedores que los hubieran firmado.
Con la última reforma de la Ley Concursal realizada mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se ha dado un paso más en el reconocimiento de este tipo de acuerdos preconcursales mediante la inclusión de la figura de la homologación judicial. Esta nueva fórmula permite que los efectos de las esperas previstos en los acuerdos de refinanciación que en su caso formalicen los deudores con la mayoría de sus acreedores puedan, tras la homologación judicial, extenderse a los acreedores financieros disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real.
Sin embargo, y a pesar del evidente avance en la regulación de los acuerdos preconcursales, consideramos que la normativa actual sigue siendo insuficiente para proporcionar tanto a los deudores como a los acreedores de instrumentos que constituyan auténticas alternativas al concurso.
Existe la sensación generalizada de que esta última reforma se ha quedado a medio camino en algunos aspectos, entre los que se pueden destacar el tratamiento del dinero nuevo, el alcance de la efec ti vidad de los acuerdos de refinanciación y la posibilidad de la paralización temporal de las acciones de ejecución individual durante la fase de preconcurso.
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Como hemos señalado, la experiencia práctica demuestra que una gran parte de los deudores incursos en situaciones de insolvencia y sus acreedores pretenden formalizar acuerdos que eviten que el deudor se vea obligado a solicitar el concurso.
Sin embargo, la normativa que regula este tipo de acuerdos y la posibilidad de dotarlos de cierta fuerza vinculante que los aproximen al convenio que se alcanza en el seno de un procedimiento concursal se encuentra limitada por un excesivo número de requisitos y restricciones que dificultan el objetivo de alcanzar dicho carácter vinculante.
En un trabajo reciente 1, nos hemos ocupado de exponer algunos de estos defectos, entre los que cabe mencionar los siguientes:
(i) El sistema de la doble mayoría previsto para poder solicitar la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, es decir, la necesidad de contar con la firma del acuerdo por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo titularidad de las entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo, y por acreedores cuyos créditos representen al menos el 60% del pasivo total del deudor en la fecha del acuerdo.
(ii) La exclusión de los acreedores financieros que cuenten con garantía real de los efectos de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación.
(iii) La posibilidad de alegar «desproporción del sacrificio exigido» por parte de aquellos acreedores disidentes afectados por la homologación con el objeto de quedar al margen de sus efectos.
(iv) La falta de previsión de una prórroga en el plazo de negociación de los acuerdos de refinanciación previsto en el artículo 5bis, que debido a la complejidad de las negociaciones y del elevado número de entidades financieras involucradas puede resultar en muchas ocasiones insuficiente.
En este trabajo queremos detenernos en otro de los obstáculos que a nuestro juicio dificulta que el deudor pueda alcanzar un acuerdo preconcursal con sus acreedores, y que consiste en la deliberada omisión de la previsión legal de paralizar temporalmente las ejecuciones individuales de los acreedores frente a aquellos deudores que hayan comunicado el inicio de negociaciones con cualquiera de los objetivos previstos en el artículo 5bis de la Ley Concursal.
La Ley Concursal solo prevé la paralización de acciones individuales de ejecución fuera del concurso con motivo de la homologación de los acuerdos de refinanciación en dos momentos diferentes:
(i) En un primer momento, con la admisión a trámite la solicitud de homologación, para lo que la Ley exige que el deudor lo solicite expresamente. Además, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal limita la paralización de las ejecuciones singulares en este primer momento «hasta la homologación y en todo caso por plazo máximo de un mes».
Este plazo de un mes, aunque en principio es de suponer que debiera ser superior o al menos coincidir con la resolución del juez sobre la homologación del acuerdo de refinanciación, no tiene por qué ser necesariamente así, y no es descartable que expire sin que el juez se haya pronunciado todavía sobre la homologación, con lo cual puede llegar a producirse una situación anómala en la que, habiéndose solicitado la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, pero sin que el juez haya resuelto sobre ella, los acreedores disidentes puedan instar la ejecución de sus créditos.
Lo correcto a nuestro juicio habría sido extender la suspensión de las ejecuciones individuales hasta la declaración de la homologación del acuerdo de refinanciación con independencia del tiempo que lleve al juzgado adoptar la resolución.
(ii) Además, la Ley Concursal establece que con la declaración de la homologación del acuerdo de refinanciación de que se trate se podrá declarar subsistente la paralización de ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años desde la declaración de homologación.
Este límite temporal a la paralización de las ejecuciones singulares no tiene en cuenta los plazos de espera que las partes hayan pactado en el contrato de refinanciación homologado, y por
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lo tanto puede ocurrir que sea inferior al plazo que el deudor, los acreedores y el experto independiente han considerado necesario para asegurar la satisfacción de las deudas objeto del acuerdo de refinanciación 2.
Este no es el tratamiento que reciben los convenios formalizados en un concurso, y no vemos la razón por la que un acuerdo equivalente alcanzado en la fase preconcursal debe recibir un tratamiento más restrictivo y quedar limitado, por lo tanto, a un plazo máximo de 3 años en su capacidad de vinculación a terceros.
La disposición adicional cuarta de la Ley Concursal establece asimismo que la paralización de las ejecuciones no se producirá de forma automática con la verificación del cumplimiento de los requisitos para la homologación, sino que estará además sujeta a la comprobación por el juez de la inexistencia de un «sacrificio desproporcionado» derivado de la extensión de las esperas pactadas en el acuerdo objeto de homologación para las entidades disidentes, y que el juez deberá también ponderar «las circunstancias concurrentes» para decidir a continuación si ordenar o no la paralización de las ejecuciones singulares.
La Ley no aclara qué circunstancias son las que debe tener en cuenta el juez para tomar esa decisión. Pero parece como si la opinión cualificada de los acreedores que representan el 60% del pasivo total del deudor y el 75% del pasivo financiero exigido...
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