El papel de la función consultiva en el estado social y democrático de derecho
| Autor | Eva M.ª Menéndez Sebastián |
| Páginas | 69-111 |
CAPÍTULO SEGUNDO
EL PAPEL DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA
EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO
I. INTRODUCCIÓN
Una vez que se ha examinado en la primera parte de este estudio la buena
administración como noción jurídica y sus consecuencias, se plantea ahora
cómo la función consultiva puede o debe contribuir a la misma y, con ello, al
Estado social y democrático de Derecho.
Partiendo, por tanto, de la definición restrictiva propuesta con anterio-
ridad, es decir, desde el prisma técnico-jurídico, distinguiendo, por ende, la
buena administración de otras nociones —también relevantes, pero desde
otro punto de vista—, como el buen gobierno o la buena gobernanza; resulta
evidente el papel que el asesoramiento, particularmente, desde el plano de la
legalidad —en un sentido amplio—, está llamado a jugar en el acierto de las
decisiones y, en general, en el buen funcionamiento de la Administración.
Por ello lo que se pretende aquí es examinar precisamente el rol de la fun-
ción consultiva, llamada clásica, en el logro de la buena administración. No
obstante, para alcanzar tal fin resulta imprescindible en primer lugar hacer
una breve exposición y clasificación de los distintos tipos de asesoramiento
en la Administración, con el objetivo de encuadrar cada uno de ellos en su lu-
gar correcto y, por ende, conocer su finalidad primordial, solo esto permitirá
comprender cómo pueden contribuir realmente a una buena administración.
Y dentro de esa variedad de tipos de función consultiva o asesoramiento,
me detendré de forma particularizada en la que es ejercida por el Consejo
de Estado u órganos equivalentes, pues la misma goza de unos matices que
la hacen merecedora, a mi entender, de un análisis más profundo, pues, sin
duda, su papel en el Estado social y democrático de Derecho es incontesta-
ble, por más que, a mi juicio, no siempre se le ha reconocido debidamente.
70 De la función consultiva clásica a la buena administración
No en vano, es una labor que en muchas ocasiones pasa desapercibida para
la ciudadanía y que, sin embargo, como se pondrá de manifiesto, supone o
podría suponer una verdadera garantía del mejor funcionamiento de la Ad-
ministración 1. En sus manos tiene mecanismos —aunque no siempre los ha
utilizado todos con la frecuencia que sería deseable—, que podrían ejercer
una influencia decisiva en el logro de una buena administración 2.
En fin, es evidente que este tipo de asesoramiento —con sus ventajas e
inconvenientes—, debe ser ensalzado, debe dársele el lugar que merece den-
tro del sistema y debe, a mi juicio, potenciarse su funcionalidad dentro del
Estado social y democrático de Derecho, como, sin duda, se hace en otros
sistemas, valga de ejemplo el Conseil d’État francés, pues su contribución al
mismo es y debe ser crucial.
II. LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN SENTIDO AMPLIO
Resulta imprescindible para llevar a cabo un estudio adecuado del pa-
pel de la función consultiva en el Estado social y democrático de Derecho,
que proclama el art. 1 de nuestra Carta Magna, precisar los diversos tipos
de asesoramiento que se incluyen dentro de la citada función —aunque sea
brevemente— y la contribución que cada una de ellas puede y debe hacer a
nuestro régimen político y jurídico y a un mejor funcionamiento del mismo.
Comenzando por la clásica y quizá más importante actividad de asesora-
miento, la cual es desarrollada por órganos consultivos institucionalizados
— cuyo exponente más conocido y evidente es el Conseil d’État francés—, es
por todos conocido su propia evolución o, mejor dicho, su adaptación al sis-
tema imperante en cada momento, pues la historia administrativa francesa
es una buena muestra de cómo a medida que avanza el régimen representati-
vo el asesoramiento político se va reduciendo y se alza la función consultiva
administrativa 3. No en vano, se ha dicho que si el Conseil d’État ha pervivido
en Francia quizá se deba a que en una sociedad tan conflictiva como la fran-
cesa el Conseil vino a resolver conflictos y ha constituido un punto de equili-
brio entre liberalismo y autoritarismo 4.
Por tanto, desde esta perspectiva la conexión con el Estado democrático y
de Derecho es evidente e, incluso, podría pensarse que precisamente su víncu-
lo con el principio democrático es inversamente proporcional, en el sentido de
1 Así, por ejemplo, para V. GARRIDO MAYOL, «Los Consejos jurídicos consultivos en la expe-
riencia regional española», Istituzioni del federalismo: rivista di studi giuridici e politici, 2011,
pp. 637-658 (https://dialnet.unirioja.es/servlet/catart?codigo=3792020), son, ante todo, órganos de
garantía, con el objetivo de que la decisión administrativa sea conforme a Derecho y de evitar,
por tanto, su ulterior control judicial.
2 Como se verá, en concreto, en nuestro sistema resultan de interés las mociones, que, sin
embargo, no han sido empleadas por el Consejo de Estado, a diferencia de otros sistemas en que
su homónimo ejerce una influencia mayor en la toma de decisiones, es, a mi juicio, el caso claro
del Conseil d’État francés.
3 Como bien expuso J. GARCÍA FERNÁNDEZ, «Las funciones consultivas en el Estado democrá-
tico», Documentación Administrativa, núm. 226, 1991, pp. 17-18.
4 P. LEGENDRE, Histoire de la Administration de 1750 à nos jours, Paris, Presses Universitaires
de France, 1968, p. 508.
El papel de la función consultiva en el Estado social y democrático de Derecho 71
que cuánto más representativo es el sistema, como en las actuales democra-
cias, menor es su papel de asesoramiento político, centrándose en el aspecto
jurídico y, por ende, su labor se aproxima en mayor medida al principio de
legalidad que al principio democrático 5. Sin embargo, como tratará de de-
mostrarse en este trabajo, si bien ello es totalmente cierto, no lo es menos, que
desde otro punto de vista sí contribuye indirectamente, por así decirlo, a la
realización de la democracia. Y lo hace a través de la buena administración.
Muy brevemente, basta ahora apuntar tan solo que, a mi juicio, sin duda
esta labor consultiva puede y debe contribuir a un mejor funcionamiento y
a una toma de decisiones más adecuadas por parte de la Administración, es
decir, al logro de una buena administración. Pues bien, teniendo en cuenta
que sin la intervención de la Administración no se haría realidad el ideal
democrático, es más, que, como bien ha indicado algún autor, la Administra-
ción no es solo la realizadora de las leyes, sino la que cierra el circuito demo-
crático 6, es evidente que de forma indirecta o mediata la función consultiva
del Consejo de Estado y órganos consultivos similares contribuye también al
principio democrático, en cuanto existe un nexo de unión entre el mismo y la
buena administración.
Volviendo, de nuevo, a la perspectiva inicial, por el momento cabe recor-
dar que el Consejo de Estado es un órgano consultivo de la Administración
o el Gobierno —lo que también se intentará precisar—, mientras que es más
un asesor político del rey o del jefe del Estado en momentos en que no hay
régimen representativo 7, y esa evolución es una constante en países cercanos
al nuestro, por lo que a la función consultiva se refiere, como son Francia e
Italia. De ahí la necesidad de conectar estos órganos con la naturaleza del
régimen político, estableciéndose una relación inversa entre las instituciones
representativas y las potestades de los Consejos de Estado.
A este respecto, resultan de lo más ilustrativas las palabras pronunciadas
por Luis M. de la Torre y Hoz en la Academia de Ciencias Morales y Políticas
de París, donde en 1873 leyó una memoria sobre los Consejos de Estado,
afirmando que:
Toutes les fois qu’une représentation générale du pays n’existe point, ou qu’elle
se trouve réduit au silence, le Prince essaie d’y suppléer en transférant l’exercice de
la plus grande portion de sa puissance à des Conseils 8, 9.
5 Lo que sin duda es fundamental para entender su labor y no confundirla con principios
como el de participación, que se vinculan o responden a ese principio democrático, más que al
de legalidad.
6 J. BARNÉS, «Buena administración, principio democrático y procedimiento administrati-
vo», op. cit., p. 81.
7 Como bien recuerda J. GARCÍA FERNÁNDEZ, «Las funciones consultivas en el Estado demo-
crático», op. cit., p. 19, la Monarquía absolutista o semiabsolutista busca consejeros del príncipe,
la Monarquía representativa, aunque sea moderada, desea un órgano consultivo que lo es, cada
vez más, de la Administración antes que del Gobierno como ente político.
8 L. M. DE LA TORRE Y HOZ, Mémoire sur les Conseils d’État lu par Luis de la Torre y Hoz a la
séauce du 5 juillet 1873 á la séance du 5 juillet 1873 de l’Académie des sciences morales et poli-
tiques, Paris, A. Durand et Pedone Lauriel, 1873.
9 Es decir, «siempre que no existe una representación general del país o es silenciada, el
príncipe trata de compensarla transfiriendo el ejercicio de la mayor parte de su poder a los
Consejos».
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