La Paix et la Loi ¿Absolutismo constitucional?

AutorBartolomé Clavero
Páginas603-645

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Los liberales lo son sólo de aprensión, de hecho son absolutistas, sin más diferencia respecto de los devotos del régimen antiguo que en vez de colocar la fuente viva, real, de la soberanía en un rey, la trasladan a su propia persona en su calidad de órganos del Estado oficial.

Joaquín Costa.

1. El escándalo constitucional del absolutismo congénere

Últimamente ha causado cierta alarma en medios constitucionalistas, por España como por Italia, una llamativa ocurrencia, la del assolutismo giuridico lanzada con brío hace diez años y trabajada con constancia durante esta década por Paolo Grossi. Comenzó por un epicedio o especie de necrología de una criatura que no estaría tan difunta cuando así por lo menos coleaba1. Estamos en 1989, año no sólo de la caída del Muro de Berlín, sino también de la celebración del bicentenario de la Revolución francesa, contra lo cual se reaccio-Page 604 naba2. Alguna relación existe en efecto con la efemérides, ya tendremos ocasión de ver. Grossi da por cerrado todo un ciclo reuniendo en volumen una docena de trabajos sobre el tópico3. Parece que la lectura pudiera ser ahora más receptiva. Desde 1989, desde aquel año que no sé si merece celebrarse por lo que presenció más que por lo que él mismo conmemoró 4, el mercado de las ideas ha podido desembargarse. Otras ocurrencias, como la del derecho dúctil, están también reclamando la colación de gratuidades y promoviendo el beneficio de inventario respecto de unas herencias gravosas que se imputan a revoluciones y en particular a una mayúscula, la francesa5.

Como alguna vez ya he referido, fui testigo presencial del rechazo espontáneo que la visión de Paolo Grossi expuesta mediante el tópico del absolutismo jurídico puede provocar ante una audiencia cualificada en nuestro campoPage 605 del derecho y de la historia de preocupación y compromiso constitucionales 6. Se siente como un atentado contra el constitucionalismo mismísimo. Es un riesgo que se corre de prohijarse la posición, cuánto más de procrearse. Pues estoy en el primer caso, encontrándome entre quienes han dado la bienvenida a la ocurrencia, una extrema minoría 7, no quiero faltar a la crítica obligada cuando el propio Grossi se produce de forma más cumplida. Por confesarme de la persuasión grossiana, no me comporto de modo escolástico. No voy a interpretar, sino a examinar. Ya que la ortodoxia constitucional no parece dispuesta ni el amago, procuremos ofrecer la heterodoxia jurídica ejemplo de contraste en el diálogo y no sólo en el disenso. Y pues no es que abunden las publicaciones de historia del derecho que trasciendan a la especialidad, de tenerse alguna, no seamos autistas y aprovechemos la comunicación8.

A estas alturas, cuando Grossi se acerca a conceder que la expresión en apariencia excesiva de assolutismo giuridico pudiera en efecto responder a exageración polémica ya no se cura en salud ante previsiones de este género, sino que se guarda las espaldas frente a recciones más bien sordas pues no se han puesto por escrito 9. Él se ha tomado el tópico literalmente en serio y en esto sigo también el ejemplo. Pero prevengamos ante todo un malentendido al que realmente se presta. Comencemos concretando eso mismo del absolutismo. Algo nuevo debe ser cuando provoca alarma. Lo es en grado algo relativo porque, como la propia obra de Grossi viene a constatar, se trata de una posición que ya se hiciera viva allá por las postrimerías del siglo XIX y los albores del XX frente al fenómeno de la codificación, pero que con posterioridad y hasta hoy, tras el mismo triunfo efectivo y más todavía doctrinal del planteamiento codificador por nuestras latitudes, se ha perdido casi completamente 10. Grossi recupera y potencia posiciones menos entusiastas y nada resignadas ante un destino codificado del ordenamiento. Frente a la idea imperante que identifica para el tiempo contemporáneo derecho con ley y con una ley que sea primordial y preferentemente Código, comenzándose por la Constitución, frente a esta composición realmente característica de nuestros medios, Grossi viene a considerar, rescatando y reavivando posiciones críti-Page 606 cas, que esta especie de panlegalismo, como le llama también, de lo que resulta síntoma es de un absolutismo, nada más y nada menos 11.

Puede entenderse el escándalo. No estamos ante alguna reposición de un absolutismo histórico, de alguno preconstitucional, lo que a nadie chocaría. Muy al contrario, tocamos a Constitución. Ponemos en cuestión planteamientos que se tienen por constitucionales e incluso por fundamentales dentro de un determinado constitucionalismo que es el legalista común por nuestros lares. La ley justamente se considera principio de democracia, por parlamentaria; garantía de libertad e igualdad, por general, y medida de certeza y seguridad, por escrita y pública. De esta legislación hablamos aunque no siempre las leyes hayan sido de hecho durante el tiempo contemporáneo ni parlamentarias ni generales ni a veces siquiera debidamente publicadas. Pero dado que tales son, por constitucionales, sus aspiraciones, ¿cómo vamos ahora a decir que la ley cabe que sea expresión de absolutismo por su misma forma y no ya por su eventual contenido, que es cosa distinta? ¿Cabe carga más subversiva en plena línea de flotación de todo un constitucionalismo, el nuestro tan legalista? No son cuestiones que Grossi, porque le motiven12, afronte, lo advierto desde un inicio. Son también el motivo del rechazo profundo entre constitucionales, tanto que parece haber repugnancia a la misma posibilidad del debate13. Tampoco así se consideran.

Como vienen proclamando los títulos de unos trabajos y ahora se anuncia por el del libro, Grossi se ocupa del asunto en el campo del diritto privato o más exactamente de la doctrina iusprivatista que es la que se hace en tiempos contemporáneos, y no alguna constitucionalista, con la responsabilidad del tratamiento de las fuentes y los métodos interesantes a todo el ordenamiento, de cosas así como la ley de determinación política, pero también la costumbre de formación social, la jurisprudencia autorizada por la justicia y la interpretación o construcción doctrinales del sistema. Y lo hace Grossi con respecto a problemas substantivos de derecho privado y no del constitucional o ni siquiera del público más genérico 14. Si su libro se ocupa de diritto pubblico, no esPage 607 por sí, sino porque entiende que la conversión en tal del propio orden privado o su monumental expropiación entonces por parte del legislador constituye efecto del presunto absolutismo. Dada la exclusiva de la fuente, toda la codificación resultaría en dicho sentido derecho público. Sería el efecto nada democrático de un más que dudoso constitucionalismo15. También se encarece el asunto por la importancia materialmente constitucional y así pública que el derecho privado alcanza con la codificación 16. Mas la materia del libro es ésta, la privada.

Grossi se dedica concretamente en este volumen a confrontar la corriente doctrinal que trata del objeto en singular, de una fuente, la ley, y un método, la exégesis, a partir y en base de los mismos juristas que problematizaron internamente tamaño autismo. Así tenemos estudios incisivos de los planteamientos más ricos, entre otros, de Francois Gény y de Raymond Saleylles por Francia o de Filippo Vassalli y de Tullio Ascarelli por Italia, de juristas bien significados en el examen de conciencia, si no siempre en el propósito de la enmienda, ante la reducción legislativa del derecho. Quedamos situados con ellos en el interior del mismo mundo de la codificación, bien que en los intersticios que se dilatan y en las costuras que se tensan y casi estañan, pues esto es lo que justamente le interesa a Grossi y no la impugnación global o confrontación exterior al propio Código, no el estallido de la trama. Reitera protestas de bondad de la ley e incluso de virtud de la codificación si se salvan del extremo de identificarse con el Derecho 17. En fin, con retratos vivos de las obras de unos juristas, tenemos un panorama renovado de la insatisfacción de la doctrina más consciente ante la carencia y el exceso del orden codificante bajo el que nos situamos.Page 608

Es cuestión que toca a codificación, pero con unas implicaciones inmediatas de orden constitucional tan persistentes como postergadas. No es justo esperar de un libro lo que el mismo no anuncia ni se propone ofrecer. Suficiente es lo que brinda un título, Assolutismo giuridico e diritto privato, como para que mostremos desencanto. A partir de ahora, puede decirse lo más que cabe de una publicación y esto es que el estado de la cuestión ya es otro. Ya no será de recibo, tras el volumen de Grossi, mantenerse pacíficamente, sin debate expreso, la presunción legalista de la codificación contemporánea en general y del derecho privado en particular. Pero entiendo que hay más, eso cuya consideración sería ya abusivo, con todo lo que ofrece, pedir al mismo libro. Me refiero a la implicación o a la verdadera trascendencia constitucional histórica y actual de tal planteamiento, a las preguntas susodichas. Dada la aportación de Grossi y compartiéndola en substancia, quiero tomarla como base para forzar el debate en el mismo campo constitucionalista que resulta neurálgicamente afectado18. Creo que es forma de hacerle justicia no dedicarme a la glosa pedisecua. Si alguien quiere o aún precisa mayor explicación sobre los planteamientos grossianos, el autor la ofrece mejor que nadie. Ahí está su volumen para la lectura o más bien las lecturas que merece. La mía...

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