STSJ País Vasco 4215, 18 de Octubre de 2005
| Ponente | ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:4215 |
| Número de Recurso | 1733/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 4215 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1733/05 N.I.G. 48.04.4-04/003605 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por DIANA PROMOCION S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha cinco de Noviembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre CNT (cantidad), y entablado por Gabriela frente a DIANA PROMOCION S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- Dª Gabriela con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la empresa demandada Diana Promoción, S.A. con la categoría profesional de reponedora de merchandissing, con antigüedad de 19 de Octubre de 2.004 y debiendo percibir un salario mensual de 695,55 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, según tablas salariales para el año 2.001 del Convenio Colectivo Provincial de Comercio Alimentación de Vizcaya 2000-2001 , proporcional a la jornada para la que fue contratada: 24 y 30 horas semanales, y habiendo suscrito con la demandada contratos de trabajo sucesivos, todos ellos en la modalidad de "obra o servicio determinado" en relación al periodo reclamado en las siguientes fechas:
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- del 19-01-2000 al 18-04-2000 (30 h.)
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- del 19-04-2000 al 18-07-2000 (30 h.)
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- del 19-07-2000 al 18-10-2000 (30 h.)
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- del 19-10-2000 al 18-01-2001 (30 h.)
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- del 20-01-2001 al 19-04-2001 (24 h.)
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- del 16-01-2001 al 24-04-2001 (24 h.)
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- del 25-04-2001 al 24-07-2001 (24 h.)
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- del 25-07-2001 al 24-10-2001 (30 h.)
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- del 25-10-2001 al 24-04-2002 (30 h.)
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- Que la empresa demandada tiene por objeto la realización de servicios de reposición- merchandising.
Con fecha 16 de Enero de 2.002 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 9 en cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Asociación de Empresas de Merchandising y Animación de Ventas - AEMAV contra Ministerio Fiscal, Langile Abertzaleen Batzordea LAB, UGT Unión General de Trabajadores, ELA y CEBEK, debo declarar y declaro la legalidad del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Bizkaia .
Se dictó Auto por el Tribunal Supremo en fecha 9-4-2003 , confirmando la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 9-7-2002, por la que desestimaba el Recurso de Suplicación (nº 1.381/2002) interpuesto por la Asociación de Empresas de Merchandissing y Animación de Ventas-AEMAV, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Vizcaya en autos nº
553/01 , sobre "impugnación de Convenio Colectivo" que declaró la legalidad de la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Comercio de Vizcaya para los años 2000-2001 .
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- El salario correspondiente según dicho Convenio Para el año 2000, a la jornada completa para la categoría de "reponedor/a de merchandissing" asciende a 112.256 pts x 15 pagas/12: 140.320 pts (843,34 E) mensuales brutas con prorrateo de pagas a jornada completa (40 horas), por lo que el correspondiente a 18, 24 y 30 horas respectivamente asciende a:
a 18 horas: 140.320 pts/40x18=63.144 pts (379,50 E)
a 24 horas: 140.320 pts/40x24=84.192 pts (506,00 E)
a 30 horas: 140.320 pts/40x30=105.240 pts (632,51 E.)
El salario correspondiente según dicho Convenio para el año 2001, a la jornada completa para la categoría de "reponedor/a de merchandissing" asciende a 123.446 pts x 15 pagas/12: 154.307 pts (927,41 E.) mensuales brutas con prorrateo de pagas a jornada completa (40 horas), por lo que el correspondiente a 18, 24 y 30 horas respectivamente asciende a:
a 18 horas: 154.307 pts/40x18=69.438 pts(417,33 E)
a 24 horas: 154.307 pts/40x24=92.584 pts (556,44 E)
a 30 horas: 154.307 pts/40x30=115.730 pts (695,55 E)
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- Las diferencias devengadas por la demandante en los años 2000 y 2001 entre lo que ha sido abonado y lo que le corresponderia en virtud de la aplicación del Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia 2000-2001 ascienden a 6.505,01 euros.
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- Con fecha 21 de Junio de 2.002 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó "sin avenencia".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Se estima la demanda de Dª Gabriela contra DIANA PROMOCION, S.A., condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 6.205,01 euros en concepto de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de Bizkaia 2000-2001 , más el interés moratorio del 10%.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
En la demanda que se inicia en esta Sala se solicita que se condene a la empresa al abono a la actora de la cantidad de 6.205,01 euros más el 10% por mora. La sentencia de instancia estima la demanda y así lo declara.
Como muy bien se dice en la sentencia de instancia, la cuestión a debate es cual de los dos Convenio Colectivos es de aplicación a la Trabajadora reclamante, si el Convenio Nacional para las empresas de Promoción, Degustación, "Merchandising" y Distribución de Muestras o el Convenio Colectivo para el Comercio de la Alimentación para la Provincia de Bizkaia . La sentencia de instancia estima que la aplicación es el Convenio Provincial.
Debe decirse a la parte recurrente -que al reiterar los recursos incurre en el fraude procesal y abuso de derecho a que se refiere el artículo 11.2 de la LOPJ , lo conllevaría el rechazo del propio recurso- que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en numerosas sentencia, entre ellas las de 9 de julio de 2002 (recurso 1381/02), 29 de junio de 2004 (recurso 688/04) y 13 de septiembre de 2005 (recurso 1280/05); también se ha pronunciado el TS, Sala 4ª, en Auto de 9 de marzo de 2004 , que confirma las dictadas por esta Sala (hecho probado 2º), de manera que la reiteración en los recurso y los mismo argumentos que en cada uno de ellos se esgrimen deben de ser contestados de la misma forma, excepción hecha de algunas peculiaridades o peticiones que se hacen en ellos.
En el primer motivo y en los puntos A) B) y C) se pretende la revisión de los hechos probado. Esta Sala ha dicho en varias ocasiones que "para el cambio, añadido o supresión de un hechos probado es...
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