Los pactos prematrimoniales en el derecho italiano. Propuesta de reforma de acuerdo con el derecho catalán

AutorVicenzo Barba
Páginas22-82
ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. I, pp. 21-82
Los pactos prematrimoniales
en el derecho italiano.
Propuesta de reforma de acuerdo
con el derecho catalán
VINCENZO BARBA
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Roma «La Sapienza»
RESUMEN
El artícu lo ofrece una visión general de las posiciones de la doctrina
y la jurisprudencia italiana sobre los acuerdos prematrimoniales, ilus-
trando las directrices más recientes destinadas a admitir los acuerdos de
regulación de un asunto patrimonial específico, es decir, aquellos acuer-
dos que el autor califica como post discrimen familiae. El autor, que tam-
bién considera de gran utilidad los acuerdos prematrimoniales, conside-
ra que su validez es actualmente muy dudosa y, a la vista del proceso de
reforma en curso en Italia, propone la adopción de un modelo similar al
existente en el derecho catalán. Esta elección se argumenta y justifica,
señalando que esta disciplina es capaz de ponderar los intereses de los
cónyuges con los principios constitucionales. El autor expone brevemen-
te los problemas que pueden surgir en el caso de acuerdos prematrimo-
niales sujetos a una regulación extranjera, argumentando que una tal
disciplina no sería contraria al orden público internacional italiano. Por
último, también estima que la introducción de estos pactos no exime al
intérprete de la obligación de evaluar que sean merecedores de protec-
ción jurídica.
PALABRAS CLAVE
Régimen económico familiar, capitulaciones matrimoniales, pactos pre-
matrimoniales, orden público internacional.
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Vincenzo Barba
ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. I, pp. 21-82
Marriage agreements in Italian law.
Proposal for a reform in accordance
with Catalan law
ABSTRACT
The essay offers an overview of the positions of Italian doctrine and
jurisprudence on prenuptial agreements, illustrating the most recent guideli-
nes aimed at admitting agreements aimed at regulating a single asset profile,
i.e. those agreements that the author qualifies as post discrimen familiae. The
author, who also considers the prenuptial agreements of great utility, speci-
fies that their validity is currently highly doubtful and, in view of the reform
process currently underway, proposes the adoption of a model similar to that
existing in Catalan law. This choice is argued and justified, pointing out that
it would be appropriate to balance the interests of the spouses with constitu-
tional principles. The Autor briefly sets out the problems that may arise in the
case of prenuptial agreements subject to a foreign discipline, arguing that
such a discipline is not generally contrary to Italian international public
policy. Finally, specifies that the introduction of these pacts does not exempt
the interpreter from having to carry out a lawfulness and merit check.
KEYWORDS
Family economic regime, marriage settlements, pre-marital o prenuptial
agreements, international public order.
SUMARIO: I. Modelos familiares y paradigmas contemporáneos.
II. Acuerdos matrimoniales que regulan la crisis familiar cuando ya ha
surgido.–III. Acuerdos a latere de separación y divorcio.–IV. Pactos
en previsión de una ruptura matrimonial.–V. Acuerdos disciminis
familiae causa y post discrimen familiae.–VI. Propuesta de un modelo
legislativo para los acuerdos prematrimoniales. La disciplina catalana.
VII. Acuerdo prematrimonial y orden público internacional.–VIII. El
control de legalidad y de merecimiento de protección jurídica.
I. MODELOS FAMILIARES Y PARADIGMAS CONTEM-
PORÁNEOS
Las importantes intervenciones legislativas sobre cuestiones
familiares que se han producido en los últimos treinta años en Ita-
lia, aunque han tenido un impacto significativo en la forma misma
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de entender la familia, todavía no han llegado a regular pactos en
previsión de la ruptura de la familia o de la crisis.
No hace falta decir que las exigencias de la sociedad contempo-
ránea van en una dirección muy diferente, de modo que la estipula-
ción de tales pactos no se ve obstaculizada por la ausencia de una
regulación precisa, con la consecuencia de que la responsabilidad
de juzgar su validez se delega esencialmente a la jurisprudencia,
que, con un espíritu crítico y conciencia de las necesidades concre-
tas, ha ofrecido lecturas interesantes y abiertas.
Los pactos en previsión de una ruptura familiar no eran concebi-
bles, resultando incluso contrarios a la propia filosofía que inspiró el
sistema jurídico, en el modelo de familia diseñado por elCódigo Civil
italiano de1942, que consideraba la familia como una institución 1,
regida por las coordenadas de la matrimonialidad (es decir que la
familia tiene que estar basada en el matrimonio), la indisolubilidad, la
heterosexualidad y la bilateralidad. Ofrecía, de este modo, una idea
de familia con un valor más institucional que privado, más cercana y
casi identificada con la noción de familia del derecho canónico.
Esta idea de la familia hoy en día ya no corresponde ni al mode-
lo legislativo ni, sobre todo, a la conciencia social. Las coordena-
das originales que gobernaban la familia han devenido casi com-
pletamente obsoletas, y la única que se mantiene, aunque sea a
duras penas, es la de la bilateralidad.
En primer lugar, el dogma de la matrimonialidad de la familia
ha caído a través del difícil reconocimiento de la llamada familia
de hecho 2. Evidentemente el camino ha sido lento y tortuoso y hay
1 Esta idea ha encontrado en Italia el exponente más destacado en C,1978, p.3
ss., que, partiendo del supuesto de que la familia es un organismo que trasciende a las per-
sonas, negó que la autonomía privada pudiera desempeñar un papel en el derecho de fami-
lia. En el mismo sentido, B,1940, p.3 ss. Una primera apertura se debe a S-
P,1961, p.381 ss., según el cual los negocios de derecho familiar eran
admisibles, con la advertencia de que solo la ley podría determinar sus efectos.
2 Cabe considerar que la primera propuesta de texto constitucional, formulada por la
Primera Subcomisión (30 de octubre - 15 de noviembre de1945), en materia de familia, pre-
veía dos artícu los: uno dedicado a la familia y otro dedicado al matrimonio. Artículo1: «La
famiglia è una società naturale e come tale lo Stato la riconosce e ne tutela i diritti, allo scopo
di accrescere la solidarietà morale e la prosperità materiale della Nazione». Artícu lo2: «Il
matrimonio è basato sul principio della eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ai quali
spettano il diritto e il dovere di alimentare, istruire ed educare la prole. La legge regola la con-
dizione giuridica dei coniugi, allo scopo di garantire l’unità della famiglia». Estas reglas, que
fueron un difícil compromiso alcanzado por Togliatti y Moro, fueron cuestionadas por La Pira,
que propuso una enmienda para introducir el principio de la indisolubilidad del matrimonio en
el artícu lo2. Artículo2 (modificado por La Pira): «Il matrimonio è basato sul principio della
eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ai quali spettano il diritto e il dovere di alimentare,
istruire ed educare la prole. La legge regola la condizione giuridica dei coniugi, allo scopo di
garantire l’indissolubilità del matrimonio e l’unità della famiglia». El principio de la indisolu-
bilidad del matrimonio se mantuvo también en el texto propuesto por la Comisión de los
Setenta y Cinco (15 de enero de1947) que formuló los dos textos siguientes: artículo23 «La
famiglia è una società naturale: la Repubblica ne riconosce i diritti e ne assume la tutela per

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