El pacto de preferencia y las promesas de contrato en la propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de 2023
| Páginas | 863-923 |
| Fecha | 01 Julio 2025 |
| Fecha de publicación | 01 Julio 2025 |
| Autor | Esteve Bosch Capdevila |
| Materia | Derecho Civil |
ADC, tomo LXXVIII, 2025, fasc. III (julio-septiembre), pp. 863-924
El pacto de preferencia y las promesas
de contrato en la propuesta de modernización
del Código Civil en materia de obligaciones
y contratos de2023 1
ESTEVE BOSCH CAPDEVILA
Catedrático de Derecho civil
Universitat Rovira i Virgili
RESUMEN
La Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obliga-
ciones y Contratos del año2023, elaborada por la Comisión General de
Codificación por encargo del Ministerio de Justicia del Gobierno de España,
regula, entre los que denomina «contratos preparatorios», el pacto de prefe-
rencia, que concede al beneficiario el derecho a ser parte de modo priorita-
rio en un contrato que, en el futuro, decida celebrar el obligado, y la opción
y el precontrato, que atribuyen al beneficiario o a ambas partes del contrato,
respectivamente, el derecho a decidir la celebración del contrato prometido
siempre que su contenido esté suficientemente determinado. La Propuesta
ofrece un esquema claro de tales figuras precontractuales, perfectamente
delimitadas por lo que respecta al grado de vinculación de las partes y, con
mayor o menor acierto, trata de resolver los problemas que plantea su efica-
cia y los remedios ante el incumplimiento.
PALABRAS CLAVE
Contrato. Pacto de preferencia. Precontrato. Promesa. Opción.
1 Este trabajo se inserta en el proyecto de investigación Las propiedades claudican-
tes(PID2022-136274NB-I00), financiado por la Agencia Estatal de Investigación, y forma
parte de la actividad del Grupo de Investigación Consolidado Dret Privat Transforma-
tiu(2021 SGR00170), financiado por la Generalitat de Catalunya. El autor agradece a los
evaluadores de la Revista las observaciones al texto presentado, y al profesor Antoni
Vaquer Aloy los comentarios a una versión previa del trabajo.
864 Esteve Bosch Capdevila Estudios Monográficos
ADC, tomo LXXVIII, 2025, fasc. III (julio-septiembre), pp. 863-924
Pact of preference and promises of contract
in the Proposal for the Modernisation of the
Spanish Civil Code on Obligations and Contracts
for the year2023
ABSTRACT
The Proposal for the Modernisation of the Spanish Civil Code on Obli-
gations and Contracts for the year2023, prepared by the General Codifica-
tion Commission at the request of the Ministry of Justice of the Spanish
Government, regulates what it calls «preparatory contracts». The pact of
preference grants the beneficiary the right to be a privileged party to a con-
tract that the obligor decides to conclude in the future. The option and the
pre-contract give the beneficiary or both parties to the contract the right to
decide on the conclusion of the promised contract if its content is sufficiently
defined. The Proposal offers a clear outline of such pre-contractual figures,
perfectly delimited with respect to the degree of binding of the parties, and
attempts to resolve the problems raised by their effectiveness and the reme-
dies for non-performance.
KEY WORDS
Contract. Pact of preference. Pre-contract. Promise. Option.
SUMARIO: I. Introducción.–II. El pacto de preferencia. 1. Caracteri-
zación. 2. Las facultades del concedente del pacto de preferencia mien-
tras no decida contratar. 3. La prioridad del beneficiario si el conceden-
te decide concluir el contrato previsto. 3.1 La identificación del tipo
contractual para el que se otorga la preferencia. 3.2 La oferta pre-
via. 3.2.1 Referencia a los precedentes de la Propuesta: la progresiva
superación de la necesidad de un acuerdo previo con un tercero como
presupuesto para el ejercicio de la preferencia. 3.2.2 La oferta previa en
la Propuesta. A) Configuración de la oferta previa. B) Contenido de
la oferta. C) La fijación del contenido de la oferta en el propio pacto de
preferencia. 4. Plazos. 4.1 Plazo de duración de la preferen-
cia. 4.2 Plazo para la aceptación de la oferta. 4.3 Plazo del que debe
disponer el obligado para contratar con un tercero en caso de que el bene-
ficiario no acepte la oferta. 5. Aceptación de la oferta y conclusión del
contrato. 6. Incumplimiento del pacto de preferencia. 6.1 Cau-
sas. 6.2 Remedios. 6.2.1 El régimen general. 6.2.2 Remedios
específicos para cuando el tercero «haya colaborado a sabiendas en el
incumplimiento del pacto de preferencia». A) El alcance de la «colabo-
ración a sabiendas en el incumplimiento». B) Los remedios. 6.3 Con-
tratación con un tercero sin contraprestación, o a cambio de una contra-
prestación no dineraria. 7. Conclusiones.–III. Las promesas de
865
El pacto de preferencia y las promesas de contrato...
ADC, tomo LXXVIII, 2025, fasc. III (julio-septiembre), pp. 863-924
contrato: el precontrato y la opción. 1. Caracterización. 1.1 El pre-
contrato y la opción como promesas de contratar con un contenido «sufi-
cientemente determinado». 1.2 Contrato de opción, promesa unilateral
de prestación, y oferta de contrato. 2. Finalidad. 3. Forma de la pro-
mesa y circunstancias que deben constar en ella. 3.1 Forma. 3.2 Cir-
cunstancias que deben constar en el contrato de promesa. 3.2.1 Cir-
cunstancias relativas al contrato definitivo. 3.2.2 Circunstancias
inherentes al propio contrato preparatorio. 4. La eficacia de la promesa:
¿obligación de contratar, o facultad de poner en vigor un contra-
mesa de vender o comprar, o promesa de vender y comprar? 4.1.2 La
eficacia de la promesa. 4.2 De la promesa de compra y venta al precon-
trato y al contrato de opción. 4.2.1 Referencia a las opiniones de la doc-
trina. 4.2.2 La jurisprudencia. 4.3 La eficacia de la promesa en la
Propuesta. 4.3.1 La eficacia del ejercicio de la opción. 4.3.2 La efi-
cacia del precontrato. 4.3.3 Crítica al régimen de la Propuesta: los inte-
reses de las partes deben permitir configurar la eficacia del ejercicio del
precontrato y de la opción. 5. Remedios ante el incumplimiento de la
promesa. 5.1 La discrepancia en la doctrina y en la jurispruden-
cia. 5.1.1 La doctrina. 5.1.2 La jurisprudencia. 5.2 El artículo708
sa en la Propuesta. 5.3.1 Incumplimiento de la promesa por la negativa
del obligado a contratar. 5.3.2 Remedios específicos para el caso de
conclusión del contrato proyectado con un tercero. A) El tercero prote-
gido. B) Remedios cuando el tercero ha colaborado a sabiendas en el
incumplimiento. 6. Conclusiones.–Bibliografía.–Jurisprudencia.
I. INTRODUCCIÓN
La Propuesta de Modernización del Código Civil en Materia de
Obligaciones y Contratos, elaborada por la Comisión General de
Codificación por encargo del Ministerio de Justicia en2023(en
adelante, PM-23 o Propuesta), regula, en los artículos1261 a1264,
el pacto de preferencia, el contrato de opción y el precontrato 2.
2 También se regula, en el artículo1260, el acuerdo de intenciones, que no obliga a
las partes a alcanzar el resultado de la celebración del contrato definitivo, sino únicamente
a negociar un futuro contrato y a colaborar, de conformidad con las exigencias de la buena
fe, en la determinación del contenido necesario para su perfección, y que se sitúa en la fase
los tratos preliminares. La STS395/2000, de11 de abril(ponente: Xavier O’Callaghan
Muñoz, Roj: STS3063/2000, ECLI: ES: TS:2000:3063, RJ2000/2434) señaló que el
«acuerdo o pacto de intenciones» es «algo más que unas meras conversaciones», pero «no
llega a la categoría jurídica de precontrato», sin que su incumplimiento pueda generar algo
más que una responsabilidad precontractual; y la STS371/1993, de20 de abril(ponente
Pedro González Poveda, Roj: STS17473/1993, ECLI: ES: TS:1993:17473, RJ1993/3104)
afirmó que los acuerdos adoptados en orden a la celebración de un futuro contrato «no
pueden tener otra consideración que la de actos preparatorios del contrato, de los cuales no
surge acción para la otra parte por la que pueda exigir su cumplimiento»; véase L
G, 2021, pp.275-305.
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