Sobre el pacto comisorio
| Autor | Fernando Rodríguez Prieto |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 49-58 |
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CONCEPTO, ALCANCE Y FUNDAMENTO
El pacto comisorio, incorporado a los contratos de garantía, ofrece dos variantes: — En la primera, el acreedor queda facultado para hacer suya la cosa ofrecida en garantía en caso de incumplimiento.
— Por la segunda, se le ofrece la posibilidad de una ejecución privada y no controlada por la autoridad, es decir, de una enajenación de la cosa en estos supuestos de incumplimiento, para hacerse pago.
Es preciso diferenciarlo claramente del pacto de lex comisoria o condición resolutoria, que permite resolver un contrato en su caso transmisivo para el caso de incumplimiento. Al respecto se ha indicado que el pacto comisorio garantiza el pago de una prestación debida, y el de lex comisoria la equivalencia de las prestaciones.
La generalidad de la doctrina considera que el pacto comisorio está prohibido en todos los supuestos. Esta prohibición se deduce de diversos preceptos relativos a la prenda, la hipoteca y la anticresis, como garantías típicas.
Art. 1.859 CC: «El acreedor no puede apropiarse e las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas».
Art. 1.858 CC: «Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor». La enajenación sólo se permite por los procedimientos legalmente establecidos, con el objeto de obtener un justo valor por la cosa.
Art. 1.884 CC (sobre la anticresis): «El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido.
Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la LEC, el pago de la deuda o la venta del inmueble».
Comparando estos preceptos se ha llegado a discutir si, al contrario de lo que se indica claramente para la anticresis, la regla en el caso de la prenda e hipoteca sería sólo dispositiva y si sería por tanto admisible el pacto en contrario.
Sin embargo, debemos considerarlo general, pues en todos los casos la prohibición tiene el mismo fundamento: evitar la posibilidad de empobrecimiento injusto del deudor, generalmente en beneficio del acreedor, al ser la cosa apropiada o enajenada por un valor inferior al real, riesgo que el deudor se podría haber visto obligado a aceptar por encontrase en una situación angustiosa. Se considera que el pacto es innecesario para que la garantía despliegue correctamente su función.
Se ha dicho que la prohibición responde además a la necesidad de proteger también el interés de los demás acreedores, pues ese empobrecimiento, que disminuiría su garantía patrimonial, también les perjudicaría.
La prohibición, por lo tanto, se debe considerar como un principio general, que rige también para las garantías atípicas, como ha señalado la STS de 4-12-2002. Es precisamente en éstas donde más habitualmente se intenta su utilización. Como ha dicho GONZÁLEZ MENESES, o la prohibición del comiso no tiene sentido para ningún contrato de garantía real o, si lo tiene, debe regir para todos los contratos por igual.
El TS, sin embargo, no siempre ha adoptado una postura tan tajante, y en ocasiones ha llegado a permitir el comiso, es decir, la apropiación definitiva de la cosa por el fiduciario-acreedor, en la fiducia de garantía. La DG, sin embargo (resoluciones de 10-6-1986 y de 29-11-1987), se ha manifestado claramente contraria a la admisión del pacto comisorio también en las garantías atípicas.
Sin embargo, creemos que hay que matizar el alcance de esta prohibición mediante un adecuado análisis de su fundamento. A nuestro juicio, la razón de la prohibición del pacto comisorio no está en que se deba evitar en todo caso la adquisición por el acreedor. Esta adquisición no tiene por qué ser necesariamente perjudicial para el deudor. Si el mismo ha constituido sobre el bien la garantía, que funciona como un derecho de realización de valor, y luego incumple, está admitiendo la posibilidad de que el mismo pueda salir de su patrimonio, y para él ha de ser lo mismo que lo adquiera el acreedor o que lo adquiera cualquier tercero.
La única razón de la prohibición en realidad, y como ya hemos señalado, está en la necesidad de evitar que, a través de esa apropiación, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor, por adquirirse la cosa en un precio inferior al del mercado.
Por ello, dadas estas consideraciones, estimamos que sería admisible, y escaparía de la prohibición del comiso, el pacto que permitiera la apropiación o la enajenación para pago, si se estableciera un procedimiento objetivo y justo de valoración de la adquisición, de forma que si dicho valor supera el de la deuda...
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