STS, 27 de Abril de 1987

El Procurador don Julio Mora Pascual, en representación de doña Pilar de Wenetz Llopis, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Tortosa, número 1, demanda de Juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, contra doña María Teresa Ferrer Albiac, don José Ferrer Albiac, doña Dolores y don Ramón Albiac Llecha, contra los ignorados herederos de don Pablo Albiac Llecha, don José y don Carlos Albiac Llecha y don José Ferrer Ramón, sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que las fincas sitas en término de Tortosa, y ensanche del Rastro calle Ros de Medrano número 2; heredad en término de Aldover partida Huerta Abajo, heredad en término de Aldover, partida Barranco del Colomé de Olivos y Algarrobos; heredad situada en término de Tortosa, partida Vinallop, heredad situada en término de Amposta y partida Abismos: Heredad situada en término de Aldover partida de los Mollons; heredad situada en término de Amposta, partida Basa don Pasto; heredad situada en término de Aldover, partida Pas de Assens, y heredad situada en término de Tortosa, partida Riusech, y la totalidad de los censos que fueron propiedad de don José de Wenetz Piñol por heredancia de sus padres don José Antonio de Wenetz Navas y doña María Cinta Piñol Navez, habiendo pertenecido junto con otras que no son objeto del presente pleito a don José Antonio Wenetz Navas, abuelo de la actora. En dicho testamento nombraba a su esposa doña María de la Cinta Piñol Navas usufructuaria y heredera distribuidora con las facultades que son de ver de la copia auténtica del testamento, en la que es su voluntad de que si alguno de sus hijos muere sin hijos legítimos y naturales, o con ello pero que no lleguen a la edad de poder testar los bienes que hayan recibido pasen a sus respectivos hermanos, pudiendo no obstante disponer en favor de éstos del modo que tengan más conveniente. Que los hermanos señores Wenetz Piñol, hijos de don José Antonio de Wenetz y de doña María de la Cinta Piñol aceptaron la herencia de sus difuntos padres, procedieron a la partición de los bienes relictos, adjudicándose a don José Wenetz Piñol todas las fincas y censos relacionados a excepción de la finca denominada «Riusech» número nueve unas adjudicadas «ex novo» y otras en vacío por haberle sido donadas al contraer matrimonio por sus padres y que deben considerarse parte de la herencia. A título de legado recibió don José de Wenetz Piñol la tercera parte indivisa de la finca de la calle Ros de Medrano de esta ciudad. A título de herencia le fueron adjudicados «ex novo» la finca del término de Amposta y varios censos enfitéuticos por establecimiento a favor de diversos propietarios de algunas casas construidas en terrenos del estabiliente del término de Aldover don José de Wenetz y Piñol falleció en Barcelona el 22 de abril de 1924, habiendo otorgado su único testamento ante el Notario de Tortosa don Antonio de Monasterio de 20 de junio de 1982. En dicho testamento se declara no haber tenido descendencia de su matrimonio con doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt y después de instituir varios legados nombró heredera a su citada esposa en todos sus bienes, muebles como raíces, derecho, créditos y acciones presentes y futuras, con facultades amplias para que pueda disfrutar y disponer de dichos bienes sin limitación de ninguna clase y aunque contraiga segundas nupcias y para después del fallecimiento de su dicha esposa, nombra e instituye heredero a sus queridos hermanos María Antonia, Jaime, Rosario, Antonio María de la Cinta de Wenetz y Piñol para que los que sobrevivan a su esposa se los repartan a partes iguales o en la forma conveniente. Que el causante don José Wenetz Piñol y su esposa doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt habían otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales en la cual se asociaron por mitad a compras y mejoras. Que los hermanos de Wenetz Piñol, aunque estaban llamados como sustitutos a la herencia de y todos los bienes relictos, por su difunto hermano don José renuncian a todos los derechos que puedan corresponderles respecto a aquellos bienes que no procedían de la herencia de sus comunes padres. Que en agradecimiento y renuncia hecha por los hermanos de Wenetz doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt por su parte, se obliga y renuncia a su vez a la facultad de enajenar y gravar que la concedió su esposo en el calendado testamento sobre seis fincas de éste aportadas al matrimonio en la escritura de capítulos matrimoniales. De las cuales las cinco primeras habían sido adjudicadas «en vacío» en la escritura de partición de herencia por haberlas adquirido ya previamente el esposo de la citada doña Francisca Josefa Gimeno a título de donación colacionable y la última Riusech la había adquirido don José a título de compra. Queda pues subrayada la circunstancia de que la renuncia de doña Francisca Josefa Gimeno a las seis mentadas fincas es extensiva también implícitamente a la de la partida de «Mollons». El único de los hermanos de Wenetz Piñol que tuvo descendencia fue don Jaime padre precisamente de la actora, sin que ningún otro de los hermanos tuviera descendencia alguna por lo que al fallecimiento de cada uno de ellos se operaba la voluntad testamentaria haciendo transito los bienes recibidos a los otros hermanos. Que doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt actuó siempre como mera usufructuaria de las fincas de referencia, y al fallecimiento de la misma, entró en posesión a título de dueña de todas las fincas la actora. Que desde dicha fecha la actora entró en posesión de las fincas, y que desde junio de mil novecientos cuarenta y uno cultiva bajo explotación directa alguna de las fincas cuya declaración de dominio se postula en este pleito, en tanto que otras las ha tenido cedidas en arriendo a diversos arrendatarios. Paralelamente al disfrute del dominio y la posesión la actora sobre la finca en cuestión en el Registro de la Propiedad de Tortosa y a espaldas completamente de su principal, se han ido verificando por alguno de los demandados una serie de inscripciones regístrales a su favor. Es de observar que don José Ferrer Albiac, fue uno de

los herederos de doña Josefa Gimeno Claramunt y por este motivo demandado en el presente procedimiento dada la índole de la acción que es ejercitada, sin que sin embargo, nunca haya perturbado a la actora en los derechos dominicales sobre las fincas que se reclaman. Debemos insistir que todos los herederos de doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt aceptaron desde el fallecimiento de la misma el tránsito de las fincas en cuestión a favor de doña María del Pilar Wenetz Llopis, ya que como hemos dicho no las incluyeron en el inventario de los bienes relictos por dicha señora y fue precisamente en la época de que su principal sustanciaba el litigio con su esposo, cuando los demandados o parte de ellos, acometieron su abusivo plan de apropiación de los bienes de la poderdante, aprovechándose de las circunstancias en las que se encontraba sumida. Terminó suplicando sentencia, por la que, 1.º Se declare la titularidad de pleno dominio de su representada doña María del Pilar de Wenetz Llopis de todas las fincas y censos que se relacionan en la demanda por traer causa, en cuanto a los tercios indivisos de la finca número uno y al pleno dominio de las fincas números dos al ocho inclusive así como los censos, de la disposición testamentaria de su abuela doña María de Cinta Piñol Navas y en cuanto a la finca número 9 de la disposición testamentaria de su tía doña Rosario de Wenetz Piñol. Segundo se declare la nulidad de las escrituras de adición de herencia otorgadas por doña Teresa Ferrer Albiac, el 11 de febrero de 1965, ante el Notario don Elias Campo Villegas el 17 del mismo mes y año ante el mismo Notario, y el 29 de enero de 1970 ante el Notario de Barcelona don Antonio Clavera Armenteros y la otorgada por don Carlos José Albiac Llecha el 3 de septiembre de 1965 ante el Notario de Barcelona don Jaime Lasala. Tercero: Se declara la nulidad de la compraventa de participaciones indicadas de las fincas referidas otorgada el 16 de diciembre de 1965, ante Notario de Barcelona don Jaime Lasala por doña Pilar Llarena Luna como compradora y por don José Luis Nadas Saurina como apoderado del vendedor don Carlos José Albiac Llecha. Cuarto: Se declara en virtud de los pedimentos de los precedentes epígrafes y de conformidad con el artículo 38 de la Ley Hipotecaría la nulidad, y en sus méritos se decrete la cancelación de los siguientes asientos regístrales. Todas las inscripciones regístrales a partir de la inscripción quinta inclusive, de la finca 544, obrantes a los tomos 639 y 1085 del Registro de la Propiedad de Tortosa (número 1) de las relacionadas en el encabezamiento de este escrito. Todas las inscripciones regístrales a partir de la Inscripción 3.ª inclusive de la finca número 1.955, obrantes al tomo 1.941 del mismo Registro. Todas las inscripciones regístrales a partir de la 3.a inclusive de la finca número 1.957 obrantes al tomo 1.941 del mismo Registro número 3. Todas las inscripciones registradas a partir de la inscripción tercera inclusive de la finca 6.401 obrante al tomo 1.968, del mismo Registro. Todas las inscripciones regístrales a partir de la inscripción 3.a inclusive de la finca 7.640 obrantes al tomo 1.975 del mismo Registro. Todas las inscripciones regístrales a partir de la inscripción segunda inclusive de la finca 1.956 obrantes al tomo 1.941 del mismo Registro. Todas las inscripciones regístrales a partir de la inscripción 2.a inclusive de la finca 2080 obrantes al tomo 2.063 del mismo Registro. 5.a Se declare la doble inmatriculación de que han sido objeto las fincas de Basa den Pasto y Riusech, respectivamente de las relacionadas en el encabezamiento y en su consecuencia, se declare la nulidad y decrete la cancelación de todos los asientos regístrales de las fincas números 5.552 al tomo 1.583, folio 135, y 4.042 tomo 2.108 folio 31 del Registro de la Propiedad de Tortosa 7.a Solicitándose asimismo la imposición de las costas procesales a los demandados que se opusieron por su evidente mala fe.

Admitida la demanda y emplazados los demandados antes mencionados, compareció en los autos en su representación el Procurador don Enrique Domingue Jove, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, los siguientes hechos: Que falta de legitimación pasiva su representado don José Vicente Ferrer Ramón. Esta parte formula expresa negativa general de todos los hechos de la demanda, en la forma que vienen expuestos y, sobre todo, de las consecuencias jurídicas que de los mismos trata de deducir la actora, así como los documentos públicos acompañados, negando todo valor probatorio a las actas, por tratarse de pretendidas pruebas testificales practicadas unilateralmente por la actora que no reúnan ningún requisito exigidos por la Ley Procesal Civil. Que son ciertos los extremos que se relacionan en el hecho primero de la demanda, en cuanto hacen referencia al otorgamiento de los documentos a que se refieren, pero sus consecuencias jurídicas son completamente distintas de las que trata de derivar la actora. Que de los antes relacionados don José Tomas de Wenetz Piñol había adquirido libremente todos los bienes que le fueron donados en capítulos matrimoniales, pero es que además trae causa de su madre doña María Cinta Piñol Navas. De todo lo referido puede deducirse que don José Tomas Wenetz Piñol dispuso libremente de sus bienes por un lado los que recibieron por herencia de su difunta madre doña María Cinta Piñol Navas, quien a su vez lo había heredado de su esposo don José Antonio de Wenetz Navas y de otra parte los que recibiera «propter nupcias» de sus referidos padres en méritos de capitulaciones matrimoniales otorgadas. Que don José Wenetz Piñol en su calendado testamento instituyó heredera a su esposa doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt. Que doña Francisca Josefa Gimeno Claramunt, adquirió pues y disfrutó los bienes heredados de su difunto esposo con el carácter de heredera universal, con amplias facultades para disfrutar y disponer sin limitación alguna contraiga segundas nupcias y habiendo fallecido todos los herederos sustitutos dispuso de las fincas y derechos que adquiriere de su marido. Por todo ello su principal doña Teresa Ferrer Albiac, procedió a inventario de una parte, como heredera de su extinto hermano don Pedro Ferrer Albacin y en méritos de dicha titulación inscribió en el Registro de la propiedad las fincas y las partes indivisas que se relacionan en autos. Así pues las fincas objeto de este pleito en virtud del testamento, de la señora Gimeno Claramunt, quedaban distribuidas en dos estirpes constituidas por una parte por sus sobrinos, Ramona, Pablo, José y Dolores Albiach Llecha hijos de su primo José Albiach Claramunt, y por otra por sus otros tres sobrinos Teresa (mandante) Pedro y José Ferrer Albiach (demandado esposo de la actora) y dicha indivisión fue causa inmediata de disidencias entre las partícipes que motivaron la ocupación real de las fincas por el esposo de la actora. Que la posesión de la actora no fue quieta y pacífica. Que la actitud de la actora al interponer la demanda es temeraria y la hace merecedora de una condena al pago de las costas del presente juicio. Terminó suplicando sentencia por la que se desestime la demanda en todas sus partes y se absuelva libremente a sus representados de todos los pronunciamientos solicitados en la misma con imposición a la parte actora de la totalidad de las costas del presente juicio.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derechos y súplicas de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El señor Juez de Primera Instancia de Tortosa, número Uno, don Germán Gambos Aliz, dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 1982, cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador don Julio Mora Pascual en nombre y representación de doña María del Pilar de Wenetz Llopis, y absuelvo a todos los demandados. En cuanto a los que se han allanado, se reserva a la parte actora los derechos que pudieran corresponderle para que si le interesa los ejercite en forma que no contradigan los de la demandada, doña María Teresa Ferrer Albiach, definidos en este proceso. No hago expresa condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación con la sentencia de primera Instancia por la representación de la demandada doña María del Pilar Wenetz Llopis, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala 1.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha nueve de abril de 1984, con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que revocando la sentencia apelada, y dando lugar en parte a la demanda, debemos declarar y declaramos la titularidad en pleno dominio por legítimos títulos y por usucapión de doña Pilar de Wenetz Llopis de dos tercios indivisos de la casa situada en el término de Tortosa y ensanche del Rastro, calle Ros de Medrano, señalada con el número dos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Tortosa, al tomo 93, folio 235, finca 544: de la heredad situada en el término municipal de Aldover (Tarragona) partida Huerta de Abajo, inscrita al tomo 1941, folio 204, finca número 1955: de la heredad sita en el término de Aldover, partida Barranco del Colomé inscrita al folio 1941, folio 213, finca 1957: de la heredad sita en el término de Tortosa, partida de Vinallop inscrita al tomo 1968, folio 171, finca número 6401: heredad situada en el término de Amposta partida Abismo o Prados de Franco, inscrita al tomo 1975, folio 167, finca 7640: heredad situada en el término de Aldover, partida de los Mollons, inscrita al tomo 1941, folios 209, finca 1.956: heredad situada en el término de Amposta, Partida Basa d'en Pastó, inscrita al tomo 2.121, folio 151, finca 8748: heredad situada en el término de Aldover, partida de Pas de Assens, conocida por Mangochos, inscrita al tomo 2063, folio 153, finca 2080: heredad situada en el término de Tortosa, partida Riu Sech, inscrita al tomo 1324, folio 181, finca 5387: y la totalidad de los censos que fueron propiedad de don José de Wenetz Piñol, por herencia de sus padres. Todas ellas ampliamente descritas en el encabezamiento de la demanda. Debemos declarar y declaramos la nulidad de las escrituras de Adición de Herencia otorgadas por doña Teresa Ferrer Albiac, el once de febrero de mil novecientos sesenta y cinco, ante el Notario de Tortosa, don Elias Campo Villegas: el diecisiete del mismo mes y año ante el mismo Notario y el veintinueve de enero de mil novecientos setenta ante el Notario de Barcelona don Antonio Clavera Armenteros; y la otorgada por don Carlos José Albiac Llecha el tres de Septiembre de 1975 ante el Notario de Barcelona don Jaime Lasala, en cuanto se refieren a las fincas del anterior pronunciado. Debemos declarar y declaramos la nulidad de la Compraventa de participaciones indivisas de las fincas referidas, otorgada el dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y cinco ante el Notario de Barcelona don Jaime Lasala, por doña Pilar Llarena Luna, como compradora y por don José Luis Nadal Saurina como apoderado del vendedor don Caros José Albiac Llecha. Declarando en consecuencia la cancelación de todas las inscripciones Regístrales, a partir de la inscripción quinta inclusive de la finca número 544, obrante a los tomos 619 y 1.085 del Registro de la Propiedad de Tortosa. De todas las inscripciones Regístrales, a partir de la inscripción tercera inclusive de la finca número 1955 obrantes al tomo 1.441 del mismo Registro. De todas las inscripciones Regístrales, a partir de la inscripción tercera inclusive de la finca número 1.957 obrantes al tomo 1.941 del mismo Registro de la Propiedad. De todas las inscripciones Regístrales a partir de la inscripción tercera inclusive, de la finca número 6.401 obrantes al tomo 1.968 del mismo Registro. De todas las inscripciones Regístrales, a partir de la inscripción tercera inclusive, de la finca número 7.640 obrantes al tomo 1.965 del mismo Registro. De todas las inscripciones Regístrales a partir de la inscripción segunda inclusive de la finca número 1.956, obrantes al tomo 1941 del mismo Registro, de todas las inscripciones Regístrales, a partir de la inscripción segunda inclusive de la finca número 2.080 obrantes al tomo 2.063 del mismo Registro. Y debemos declarar y declaramos la doble inmatriculación de que ha sido objeto la finca «Bassa d'en Pastó», relacionada de número 7 en el encabezamiento de la demanda, y en consecuencia debemos declarar la nulidad y cancelación de todos los asientos regístrales de la finca número 5552 al tomo 1.583, folio 135, por figurar ya inscrita anteriormente como finca 8748 al tomo 2.121 del archivo libro 167 de Amposta folio 151. Sin que proceda hacer condena en costas causadas en ninguna de las instancias.

El 4 de septiembre de 1984, el Procurador don José de Murga Rodríguez, en representación de doña María Teresa Ferrer Albiac, ha interpuesto recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primer motivo del recurso.- Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha infringido el articulo séptimo de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, y la doctrina legal concordante, y como sea que en la época a que se contraen los hechos era vigente el respecto la constitución titulada «A foragitur fraus», Ley única, título 2.°, libro 5.° volumen 1.º de las Constitución de Cataluña (disposición de Pedro III, en 1351), debe entenderse infringida dicha Constitución, concordante con el citado artículo 7.° de la Compilación actualmente vigente, y las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1983, 28 de mayo de 1876, 7 de mayo de 1896 y más recientemente la de 24 de junio de 1974, entre otras. Al amparo del número 1.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia que la sentencia incurre en violación de la constitución «A foragitur fraus», y del artículo 7.° de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, y de la doctrina que los interpreta contenida en las sentencias citadas, que señalan de forma irrefutable la irrevocabilidad de las donaciones «propter nuptias» en Cataluña. La sentencia, recurrida, en contra de la dictada en primera instancia, parte de la base de que doña María Cinta Piñol Navas, como distribuidora de la herencia de su marido don José Antonio de Wenetz Navas, estableció un fideicomiso entre sus hijos, de modo que, mediante el funcionamiento del mecanismo establecido en dicho testamento, los bienes que se mencionan en el testamento como adjudicados a don José Tomás de Wenetz Piñol, en su totalidad, estaban sujetos a la sustitución fideicomisaria y así llegaban a doña Dolores Wenetz Piñol, en la que se purificaba el fideicomiso por lo que entraba en juego su propio testamento a favor de la actora, y todo ello olvidando que dado que la donación «propter nuptias» es irrevocable en Cataluña, lo que no ofrece ninguna duda, ni tan siquiera para la sentencia recurrida, tanto por la claridad de la norma citada, en su versión vigente al momento de los hechos, y en la actual de la compilación, recogida por numerosas sentencias, por lo que, cualquiera que fuera la disposición testamentaria de doña María Cinta Piñol, como si lo hubiera sido del propio don José Antonio de Wenetz, en modo alguno podía haber afectado a las fincas donadas y, por lo tanto la sustitución fideicomisaria afectaba, única y exclusivamente, a las demás fincas que formaban el caudal hereditario. Las fincas donadas por don José Antonio de Wenetz y su esposa doña María Cinta Piñol, a su hijo José Tomás, en 1894, en contemplación al matrimonio que éste contraía con doña Francisca Josefa Gimeno, quedaron forzosamente al margen de la disposición testamentaria de los donantes y por lo tanto, es imposible llegar, mediante el juego de las sustituciones impuesto por doña María Cinta, hasta doña Dolores de Wenetz, y en cambio, deben seguir el juego de la voluntad primero de don José Tomás de Wenetz y luego, a su propia voluntad expresada en testamento de 1940, por el que designa sus herederos a sus sobrinos, por lo tanto entendemos que al ser irrevocable la donación hecha con ocasión de matrimonio, el gravamen sustitutorio impuesto por doña María Cinta Piñol debió actuar en favor de los sobrevivientes, y al no existir ninguno tal vez a favor de la demandante es forzoso concluir que el fideicomiso establecido por doña María Cinta Piñol era inoperante en cuanto a las fincas previamente donadas y que, para éstas debe regir, exclusivamente, la voluntad de su legítimo dueño, don José Tomás de Wenetz, y posteriormente de su heredera doña Francisca Josefa Gimeno, y, consecuentes con todo ello resulta que la actora no puede haber recibido el derecho que pretende de su tía doña Dolores, en la forma que señala la sentencia, y debió rechazarse la demanda. Segundo motivo de casación.- Por infracción de Ley y doctrina legal concordante, al amparo del número primero del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha infringido el articulo 16 de la Compilación de Derecho Civil vigente en Cataluña, la Constitución «a foragitur fraus», y las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1927, 29 de abril de 1927, 3 de febrero de 1909 entre otras: Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia que la sentencia incurre en violación de la constitución «A foragitur fraus», y del artículo 16 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, y de la doctrina contenida en las citadas sentencias que señalan la irrevocabilidad de las donaciones «propter nuptias» en Cataluña, ni por ingratitud del donatario, ni por supervivencia o superviniencia de hijos, o por pobreza del donante, por considerarse donaciones onerosas. Se trata de otro aspecto de la misma cuestión planteada en el motivo anterior. La compilación de Cataluña recoge en otro artículo el 16, lo que ya expuesto en el 7.°, para dejar perfectamente claro el carácter de irrevocable de las donaciones «propter nuptias», que si en los supuestos contemplados son susceptibles de modificación por voluntad del donante ya que, entre otras cosas, como define la jurisprudencia las considera donaciones onerosas por causa de matrimonio y de ahí que queda reforzada, si cabe, la tesis de esta parte de que esos bienes donados en las capitulaciones de 1984 no podían ser objeto de disposición por parte de los donantes, ni disposición, ni gravamen, que, por consiguiente cualquier manifestación de voluntad de aquéllos, respecto a dichos bienes, carecía de valor jurídico ni fuerza de obligar y, por tanto, como se ha dicho, es preciso tener sólo en cuentra la voluntad de don José Tomás de Wenetz nombrando a us esposa heredera universal y a ésta, que también podía disponer en vida libremente, pactando primero con sus cuñados y testando a favor de sus sobrinos entre ellos la demandada Teresa Ferrer Albiac, más tarde al resultar inoperante lo pactado en convenio especial suscrito con los hermanos vivos de su difunto esposo, por lo que, insistimos, debió rechazarse la demanda por carecer de derecho la actora al no haber llegado a poder de su causante doña Dolores de Wenetz el derecho presuntamente heredado. Tercer motivo de casación.- Por infracción de Ley y doctrina legal concordante, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha infringido el artículo 175 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, y las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1864, 6 de febrero de 1865, 10 de junio de 1965, 24 de abril 1867, primero y 11 digo. 1 : de febrero y 11 de diciembre de 1917, entre otras. Señala el comienzo del artículo 175 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, que en caso de fallecer el fiduciario sin dejar hijos, sean o no con pluralidad de llamamiento de fideicomisarios sucesivos, los hijos puestos en condición no se consideran sustitutos fideicomisarios de no ser llamados expresamente como fideicomisarios y sustitutos vulgares, con lo que tenemos, que la actora doña Pilar de Wenetz no pudo recibir su derecho, ni de su padre don Jaime, ni de cualquier otro de sus tíos por vía de sustitución puesto que ni en el testamento de doña Cinta Piñol, ni en el de don José Tomás de Wenetz ha sido llamada como sustituta vulgar en caso de premoriencia de los demás, por tanto, aun en el supuesto negado de que el testamento de doña María Cinta Piñol tuviera validez, no podría haber adquirido ningún hipotético derecho como sucesora de su padre don Jaime por cuanto no había sido llamada expresamente para la sustitución. Y, si se analiza el problema desde el punto de vista del convenio de 1924, en el que mediante renuncias mutuas se estableció una nueva sustitución vulgar entre los hermanos Wenetz para después del fallecimiento de la señora Gimeno, tampoco llega nada a la hoy actora puesto que, por el mismo juego de las premoriencias de los cuñados de la señora Girneno, quedó purificado su derecho y nada tuvo que transmitir a los hermanos de su marido puesto que la condición impuesta no llegó a cumplirse, la sobrevivencia. Cuarto motivo del recurso.- Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo de número primero del articulo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha infringido el artículo 342 de la Compilación de derecho Civil de Cataluña, en relación con el «Usatge Omnes Causa», que es la Ley 2, título 2. Libro 7 del volumen 1.° de las Constitución de Cataluña que exige que los treinta años de usucapión sean ininterrumpidos. El tiempo de treinta años que dispone el «Usatge Omnes Causa» Derecho civil vigente en el momento del fallecimiento de doña Francisca Josefa Gimeno, sustituyó los términos de diez o de veinte años que disponía el Derecho Romano para la usucapión ordinaria de inmuebles, pero no modificó los mayores de veinte, ni los menores de diez, pero, en cambio no exige ni buena fe ni justo título, pero sí exige que se cumple el plazo de treinta años día a día, y cuando se produce el acto obstativo debe recomenzarse de nuevo a contar el plazo para que corra la usucapión, y sin que dicha posesión pueda, sin embargo, ser violenta o clandestina, y en este sentido esta parte entiende que

las escrituras de adición otorgadas por la demandada doña Teresa Ferrer Albiac, a la aceptación de herencia de doña Francisca Josefa Gimeno Claraunt, y la otorgada por don José Carlos Albiac Llecha en, el 11 de febrero de 1965 y 3 de septiembre de 1965, significan, una interrupción de la posesión pacífica de las fincas por parte de la actora. Quinto motivo de recurso. Por infracción de Ley de la Doctrina legal concordante, al amparo del número 1.° del artículo 1.962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha infringido el artículo 164 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, que establece en su párrafo segundo que si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición, no adquirirá derecho alguno al fideicomiso: La confusión puede provenir de la diferencia entre el fideicomiso a término y el de residuo y mientras en el primer supuesto sí que el derecho al fideicomiso se adquiere en el momento del fallecimiento del fideicomitente y por tanto ese derecho forma parte del caudal relicto del fideicomisario aun en el supuesto de que fallezca antes que el fiduciario, o de que ese derecho se haga efectivo a su favor, en el supuesto del fideicomiso de residuo, y así es en el caso presente, se trata de una condición, o mejor dicho dos, la primera y más importante, la sobrevivencia del o de los fideicomisarios, y la segunda, la existencia del residuo puesto que con la facultad amplia y no limitada de disponer en vida, bien pudiera suceder que el derecho al residuo hubiera quedado reducido al derecho a la ilusión. Sexto motivo del recurso. Por infracción de Ley y de Doctrina legal concordante, al amparo del número primero del artículo 1.962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha infringido el artículo 163 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña que establece en su párrafo 3.° que las disposiciones fideicomisarias dispuestas para después de fallecido el fiduciario tendrán carácter de condicionales. Establecen en último párrafo del artículo 163 que «las sustituciones fideicomisarias dispuestas para después de fallecido el fiduciario tendrán carácter de condicionales, salvo voluntad, contraria del causante», y como sea que don José Tomás de Wenetz en su testamento de 1902, cuando nombró heredera a su esposa doña Francisca Josefa Gimeno con la facultad de poder disponer libremente en vida de todos sus bienes, incluso si contraía segundas nupcias y que de lo que restara a su fallecimiento se distribuyera entre sus hermanos, es evidente que dicho testador está disponiendo para después del fallecimiento del fiduciario y, por consiguiente, estaba estableciendo un fideicomiso de carácter condicional, y como sea que tampoco el causante manifestó otra voluntad contraria, no podemos más que concluir en que se trataba de un fideicomiso condicional y debemos acudir al párrafo 2.° del artículo siguiente 164, y, por lo tanto es evidente que la sentencia recurrida, infringe el último párrafo del artículo 163 de la Compilación. Séptimo motivo del recurso.- Por infracción de Ley al amparo del número séptimo del artículo 1.962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha producido error de hecho en la interpretación del documento público de 22 de noviembre de 1924, aportado con el escrito de demanda, señalado del número diez. Para comprender bien la voluntad de las partes contratantes en el convenio de noviembre de 1924, e incluso la voluntad del testador fideicomitente en su testamento de 1902, es preciso situarse en la época en que tales hechos suceden, y las circunstancias que rodean a la propia familia, y comprender que, por una parte, cuando don José Tomás de Wenetz Piñol otorga su testamento en 1.902, hace ya algunos años que contrajo matrimonio, del que no ha tenido hijos y de cuyo matrimonio ya presume que no los tendrá, de ahí que cuando otorgar su testamento piense, por una parte que si él falta antes que su esposa, a ésta no puede faltarle nada y puede disponer de todos sus bienes en vida, pasa más de 20 años entre el testamento y su fallecimiento con lo que es evidente que se ha incrementado el patrimonio de la sociedad conyugal y al fallecer José Tomás de Wenetz, bajo el testamento otorgado 22 años antes resulta que ha mermado la libertad de sus bienes «mortis causa», de ninguno, y, en cambio sí tiene la posibilidad de venderlo todo y hace lo que quiera con su producto, con lo que cualquier posible derecho expectante de sus cuñados quedaría en nada, pero resulta que doña Francisca Josefa Gimeno no es precisamente persona aficionada a vender, sino todo lo contrario, y resulta que hasta su fallecimiento no vendió ni una sola finca, y fácilmente debió comprender

la intención de su marido de obtener el retorno al patrimonio Wenetz de los bienes que del mismo se desgajaron, y con ello surge la necesidad de pactar mutuas renuncias, sobre la base de un testamento que establece un fideicomiso de residuo, la fiduciaria y los fideicomisarios pactan la forma en que va a desarrollarse cuando llegue el momento, y por eso nadie habló de usufructo, ni de nuda propiedad, de ahi que no pueda entenderse otra cosa que al no cumplirse la condición puesta quedó purificado en derecho a favor de la viuda, como hubiera quedado igualmente purificado de no haberse suscrito pacto alguno, cosa que no estaba en su ánimo prever en 1924, cuando vivían todavía 4 de sus cuñados, y prefirió asegurar la libre disposición sobre parte de sus bienes, a cambio de renunciar a vender otros, pero en modo alguno pudo el convenio modificar sustancialmente lo dispuesto en el testamento y, evidentemente se mantuvo el espíritu del mismo, lo que sucede es que luego los hechos, se encargaron de demostrar que el convenio era innecesario y que, de cualquier forma, los bienes acabaron en manos de doña Francisca Josefa Gimeno que, en definitiva, pudo a su fallecimiento disponer de todo su patrimonio con entera libertad. Amparando la libertad de contratación debemos señalar que incluso en los supuestos más restrictivos, el fiduciario puede contratar con el consentimiento de todos los fideicomisarios y aun cuando en el presente supuesto no era necesario, como principal razón por haber autorizado el causante el gravar y enajenar libremente intervivos, lo cierto es que en el convenio de noviembre de 1924 intervinieron por una parte la fiduciaria y por otra todos los fideicomisarios con lo que el pacto era totalmente válido y lo eran las mutuas renuncias a derechos de cada parte con el claro objetivo de asegurar el residuo para unos, y de obtener mayor libertad la obra, pero, en el fondo, mantuvieron el fideicomiso de residuo con este asegurado, condicionado al mismo hecho, la supervivencia, que no se produjo.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día siete de abril del presente año.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Juan Latour Brotóns. Fundamentos de Derecho

1. El error de hecho a que hace referencia el número 7.° del artículo 1.962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ha de resultar de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación del juzgador, es decir, ha de referirse a la existencia de los hechos debatidos y que se dan por probados y no a la calificación jurídica ni a la interpretación que pueda darse al mismo, como ha tenido ocasión de puntualizar la doctrina de esta Sala en diferentes resoluciones (sentencias de 16 de noviembre y 21 de diciembre de 1981, 5 de junio de 1982, 31 de octubre de 1983 y 8 de marzo y 25 de abril de 1986).

Finalmente, dada la posible operatividad del motivo y su incidencia sobre la premisa menor de la sentencia, es obvio que, en un orden lógico-jurídico o dentro de la metodología procesal, demanda su estudio antes que las demás cuestiones de fondo traídas al recurso.

2. Cuando se articula este motivo, invocando como documento auténtico el llamado convenio de 22 de noviembre de 1984, y aun dando tal carácter al mismo al haber sido suscrito por todos los contendientes y reconocidos en la primera instancia, es obvio que lo que en realidad se trata es de impugnar la interpretación al mismo da el Tribunal «a quo», razones que obligan a la desestimación del motivo en tanto en cuanto no puede ampararse en el ordinal procedimental que se invoca.

1. La conocida en Derecho foral catalán como «donació propter nuptias» o «ante nuptias» y que algunos intérpretes equiparan al «escreix» o esponsalici son aquéllas que se hacen en contemplación a un determinado matrimonio, produciendo sus efectos desde la celebración del mismo. Ya de antiguo, la forma más corriente de otorgamiento era por vía de capitulaciones matrimoniales y tanto los antiguos fueros, como la actual Compilación

del Derecho Civil Especial de Cataluña las califican de irrevocables, salvo, claro está, que así lo prevenga especialmente la misma Compilación, como se deduce del tenor literal de los artículos 7.° y 16 de la citada Compilación.

2. La sentencia de primera instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos o antiguos considerandos, aceptados íntegramente por la sentencia del Tribunal «a quo», se cuida de resaltar la irrevocabilidad de las donaciones hechas en las capitulaciones matrimoniales otorgadas por el matrimonio José Antonio Wenetz y María de la Cinta Piñol el 21 de diciembre de 1894 a favor de su hijo José Wenetz y en contemplación a su matrimonio con doña Francisca Josefa Gimeno, razones que llevan a concluir en la primera sentencia que la cláusula que aparece en el testamento otorgado el 21 de julio de 1902 por doña María Cinta Piñol y en la que actuaba también como heredera distribuidora de los bienes de su difunto esposo no podía afectar en cuanto a los bienes anteriormente donados en vida.

En consecuencia, los motivos primero y segundo del recurso, complementarios entre sí, y que se amparan en el número 1.° del 1.692 y en los que se denuncian las infracciones de los artículos 7.° y 16 de la Compilación y sus precedentes fuentes forales, han de decaer por cuanto se acaba de apuntar.

1. Para el enjuiciamiento de las cuestiones traídas al proceso conviene hacer dos matizaciones de suma trascendencia: la primera, que don José Wenetz Piñol adquirió por donación «propter nupcias» determinadas fincas en capitulaciones matrimoniales otorgadas por sus progenitores y, segundo, que a ellas se suma la finca que aportó y que es conocida por Riusech y que, en puridad procesal, son las únicas que se debaten en la actual contienda.

2. Al hilo de esta primera premisa, hay que tener en cuenta que don José Wenetz al otorgar su testamento ordenó que de todos sus bienes, así muebles como raíces, derechos, créditos y acciones, presentes y futuros, nombraba heredera universal a su esposa doña Francisca Gimeno y Claramunt, con facultades amplias para que pueda disfrutar y disponer de dichos bienes sin limitación de ninguna clase y aunque contraiga segundas nupcias; y para el supuesto del fallecimiento de su esposa, nombraba herederos a sus hermanos doña María Antonia, don Jaime, doña Rosario, don Antonio y doña María de la Cinta de Wenetz y Piñol para que los que sobrevivieren a su esposa se los repartan en partes iguales o en la forma que tengan por conveniente.

   Es evidente, pues que el fideicomitente don José Wenetz dispuso un fideicomiso de residuo, tiene el carácter de condicional, estableciéndose así en el párrafo tercero del artículo 163 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña (que vertebra el motivo sexto del recurso) en relación con el número 2.° del 164 que dispone que si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición no adquiere derecho alguno (que es objeto del motivo quinto).

   Apareciendo probado que el fideicomitente don José Wenetz falleció el 22 de abril de 1924 y habida la herencia por la fiduciaria, su esposa y heredera, y que todos los demás fideicomisarios fallecieron con anterioridad a la de aquélla es vista la procedencia de los dos motivos indicados, que se amparan en la infracción de los preceptos citados (número 1.° del 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

3. Finalmente, estableciendo la compilación tantas veces citada, en el primer párrafo del artículo 175 que en las sustituciones fideicomisarias dispuestas para el fiduciario sin dejar hijos, sean o no con pluralidad de llamamientos de fideicomisarios sucesivos, los hijos puestos en condición no se considerarán sustitutos fideicomisarios, de no ser llamados expresamente como fideicomisarios o sustitutos vulgares, es visto que al no haber sido llamada expresamente la actora y que su padre, como sus hermanos fideicomisarios, fallecieron antes que la fiduciaria, el fideicomiso quedó purificado y nada pudo recibir la actora de quien nada había heredado, procediendo, asimismo, acoger el motivo tercero en que se denuncia el precepto de la Compilación Especial de que se hizo mérito.

Finalmente, el cuarto de los motivos, en que se denuncia la infracción del articulo 342 de la Compilación, en relación con el «Usatge Omnes

Causa», carece de practicidad, pues lo cierto es que, aun cuando haya sido objeto de debate, no se postulaba la usucapión como modo de adquirir el dominio, sino la vocación hereditaria de la actora, según se desprende de los términos literales del suplico de su demanda.

Pero es lo cierto que, si así no fuese, bastaría con recordar que, como se afirma en la sentencia de instancia, la posesión de la actora suscitó la oposición de los restantes copartícipes y que la posesión no era a título de dueño, por cuanto fue demandado el esposo que actuaba como administrador.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS:

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José de Murga Rodríguez en representación de doña María Teresa Ferrer Albiac, contra la sentencia dictada por la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona el 9 de abril de 1984, casándola y anulándola. Sin hacer expresa condena en costas. Y líbrese a dicha Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- - Juan Latour Brotóns. Rafael Casares Córdoba. Mariano Martín-Granizo y Fernández. Eduardo Fernández-Cid de Temes. Antonio Sánchez Jáuregui. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Latour Brotóns, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. En Madrid, a veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y siete.

Segunda sentencia

En la villa de Madrid, a veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y siete.

Visto por al Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tortosa, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por doña María Teresa Ferrer Albiac, representada por el Procurador don José de Murga Rodríguez y asistida del Letrado don José de Murga Florido, en el que es recurrida doña María del Pilar de Wenetz Llopis, representada por el Procurador don Federico Pinilla Peco y asistida del Letrado don José Ramón García Llorente.