SENTENCIA nº 1 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Enero de 2013

Fecha17 Enero 2013

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil trece

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-20/09, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Los Silos), Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de los recursos interpuestos contra la Sentencia de 15 de junio de 2011, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola. Han sido partes apelantes el Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, en nombre y representación de DON J.L.M.H., y DON J.L.R.A.

Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-20/09 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Los Silos), Santa Cruz de Tenerife, seguidos como consecuencia del presunto alcance originado por los pagos efectuados a diversos miembros de la Corporación Municipal en concepto de indemnizaciones, dietas y kilometraje, durante los ejercicios 2000 a 2004, se dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1) Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

  1. Se cifran en 4.627,70 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Los Silos.

  2. Se declaran responsables contables directos del alcance y se condena a su reintegro a Don J.L.M.H. y Don J.L.R.A..

  3. Se absuelve a Don F.P.H.

  4. Se condena a los declarados responsables directos al pago de la suma de 4.627,70 €, así como al pago de los intereses de demora devengados hasta el momento de la completa ejecución de la presente Sentencia, y que hasta la fecha en que se ha dictado la misma ascienden a 1859,72 €, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho decimoquinto.

  5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Los Silos.

2) Sin costas.

SEGUNDO

La anterior Sentencia declara que se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a los fondos del Ayuntamiento de Los Silos valorado en 4.627,70 euros, en concepto de principal, por el abono de indemnizaciones a diversos Concejales en concepto de dietas por asistencia a Comisiones de Gobierno a las que no asistieron o que no se celebraron, y el pago al Concejal Don J.M.M. de dietas por asistencias a Comisiones de Gobierno de las que no era miembro, que a modo de resumen aparecen simplificadas en el siguiente cuadro:

CUANTÍAS

Dietas por asistencia a comisiones no celebradas o que no asistieron

Dietas por

asistencia a comisiones de las que no era miembro

TOTAL

Don V.M.H.

120,20 €

-------------

120,20 €

Don E.D.G.M.

120,20 €

-------------

120,20 €

Don J.M.M.

1.021,70 €

3.365,60 €

4.387,30 €

TOTAL

1.262,10 €

3.365,60 €

4.627,70 €

La Sentencia declara, asimismo, responsables contables directos del alcance a Don J.M.H. y a Don J.L.R.A., Alcalde y Secretario-Interventor, respectivamente, del Ayuntamiento de Los Silos durante los años a que se refieren los hechos objeto del procedimiento -2000 a 2004- por ajustarse su intervención en aquéllos a la conducta descrita en el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Por otra parte, exonera de responsabilidad a Don F.P.H., Tesorero de dicha Corporación en el período afectado, al no suponer su actuación una infracción de la normativa contable y presupuestaria ni mediar en la misma dolo o negligencia grave.

CUARTO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, en nombre y representación de DON J.L.M.H., y DON J.L.R.A. interpusieron recursos de apelación, mediante escritos recibidos en el Registro General de este Tribunal los días 13 y 15 de julio de 2011, respectivamente.

QUINTO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 21 de julio de 2011 se admitió a trámite los recursos interpuestos y se dio traslado de los mismos a las partes para que en el plazo de quince días pudieran formular su oposición, habiéndose recibido escritos del Ministerio Fiscal de 11 de agosto de 2011, por el que se opone a los recursos interpuestos, interesando la confirmación de la resolución recurrida, y de DON J.L.R.A. de fecha 2 de septiembre de 2011, por el que impugna el recurso interpuesto por la representación de DON J.L.M.H..

SEXTO

Por Decreto del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 1 de septiembre de 2011 se autorizó la cancelación del Aval de fecha 2 de diciembre de 2008, por importe de 16.146,68 €, presentado por Don F.P.H., en garantía de las Actuaciones Previas nº 58/07, que traen causa del presente procedimiento de reintegro por alcance, inscrito con el nº 8.200 en el Registro especial de Avales de la Caja Rural de Tenerife-Caja Siete, así como su devolución al citado Sr. P.

SÉPTIMO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 26 de septiembre de 2011 se admitió el escrito presentado por DON J.L.R.A., por el que solicitaba que se levantara el embargo preventivo trabado sobre la vivienda de su propiedad situada en la Calle Icod de los Vinos nº 16, o que se redujera el importe del mismo a la vista de la Sentencia de 15 de junio de 2011, dando traslado del citado escrito a las partes para que, en el plazo común de cinco días, alegaran lo que a sus derechos conviniera.

OCTAVO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 13 de octubre de 2011 se admitió el escrito presentado por la representación de DON J.L.M.H., por el que manifestaba que no se oponía a la petición formulada por DON J.L.R.A. y solicitaba, a su vez, la reducción del Aval presentado por su mandante al 50% de la suma fijada en la sentencia, dando traslado del citado escrito a las partes para que, en el plazo común de cinco días, alegaran lo que a sus derechos conviniera.

NOVENO

Por Auto de 30 de diciembre de 2011 se acordó reducir el embargo preventivo acordado sobre la finca nº 4642, propiedad de DON J.L.R.A., hasta la cantidad de 3.243,71 €, así como la del aval presentado por DON J.L.M.H., hasta la misma cantidad, es decir, 3.243,71 €.

DÉCIMO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 29 de marzo de 2012, visto el estado del procedimiento y lo establecido en el artículo 85.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que comparecieran, en el plazo de treinta días, ante la misma.

UNDÉCIMO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 17 de abril de 2012, se admitió a trámite el recurso de reposición interpuesto, por DON J.L.R.A., contra la Diligencia de Ordenación de 29 de marzo de 2012, referenciada en el apartado anterior de esta resolución, y se dio traslado del mismo a las demás partes, por término común de tres días, a fin de que pudieran impugnarlo si lo estimasen pertinente, siendo desestimado dicho recurso por Decreto de 22 de mayo de 2012, y confirmada, en consecuencia, la resolución recurrida.

DUODÉCIMO

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de dicha Sala de 11 de junio de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 24/12, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

DECIMOTERCERO

Por Auto de la Sala de Justicia de 16 de julio de 2012 se inadmitió la prueba documental aportada por DON J.L.R.A. y no se estimó necesario la celebración de vista pública ni la presentación de conclusiones escritas.

DECIMOCUARTO

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de este Tribunal, de fecha 4 de septiembre de 2012, se comunicó a las partes la nueva composición de esta Sala.

DECIMOQUINTO

Mediante escrito de la Secretaria de la Sala de Justicia de 17 de septiembre de 2012 se remitieron los autos del recurso de apelación nº 24/12 al Consejero Ponente Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución.

DECIMOSEXTO

Por Providencia de 19 de diciembre de 2012, esta Sala acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso interpuesto el día 16 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

DECIMOSÉPTIMO

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 24/12, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

SEGUNDO

El Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, en nombre y representación de DON J.L.M.H., fundamenta el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, en la indebida estimación por parte de la Consejera del cómputo inicial de la prescripción así como de la responsabilidad por alcance que se imputa a su mandante por el pago de dietas. En cuanto a la prescripción alega su disconformidad con la fecha interruptiva de la misma tenida en cuenta por el órgano a quo (27 de diciembre de 2005, fecha en que la Audiencia de Cuentas Canarias instó la fiscalización de diversas áreas del Ayuntamiento de Los Silos) debido a que el pago de dietas por asistencia a los órganos colegiados no fue cuestionado por parte de dicha Audiencia de Cuentas, debiéndose haber considerado, sin embargo, como tal, el 11 de noviembre de 2008, fecha del Informe emitido, a instancias del Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 58/07, por el Alcalde del Ayuntamiento de Silos en el que se concretan las irregularidades objeto del procedimiento, así como los presuntos responsables de las mismas.

Respecto al pago de dietas a los Concejales Don V.E.M.H., Don E.D.G.M. y Don J.M.M. por asistencias a Comisiones de Gobierno que no se celebraron, la representación de DON J.L.M.H. alega que dichas Comisiones se celebraron y si no se reflejaron en Actas las celebraciones de las sesiones correspondientes de dicha Comisión fue por un error no imputable a su mandante, ya que la única persona encargada de la llevanza de los libros municipales era el Secretario de la Corporación en ese momento y, por tanto, la responsabilidad que, en su caso, pudiera corresponder por la realización de algún pago por asistencia a este órgano colegiado, sin que se hubiera expedido Acta de la correspondiente sesión se debe al descuido del anterior Secretario, que no formalizó el Acta.

En cuanto a las dietas abonadas a Don J.M.M. por su asistencia a las Comisiones de Gobierno del Ayuntamiento de Los Silos, sin ser miembro de dicho órgano, el recurrente señala que la Consejera de instancia en la Sentencia apelada puso de manifiesto que correspondía a la parte demandada acreditar el hecho de que el Sr. M. era miembro de dicha Comisión y que este hecho no se ha acreditado. Sin embargo, al contrario de lo que se sostiene en la Sentencia apelada, era miembro de dicha Comisión y la falta de constancia de dicha designación podría, asimismo, ser achacada, en último término, al anterior Secretario, pero, en modo alguno al Alcalde, siendo, por tanto, lícitos y debidos los pagos realizados por dichos conceptos, que se efectuaron, siempre, en contraprestación de un servicio efectivo realizado, de forma muy moderada y que, en la práctica, no cubría su dedicación a las tareas de gobierno municipal.

Por último, alega que su mandante no ha actuado de forma dolosa, culposa o gravemente negligente, porque los pagos contaban con el visto bueno de cada área y de contabilidad, disponían de consignación presupuestaria y habían sido fiscalizados por el Secretario-Interventor, por ello, si había habido alguna actuación culposa o negligente sería achacable a éste.

TERCERO

DON J.L.R.A., fundamenta el recurso de apelación interpuesto, invocando los siguientes motivos: 1) la responsabilidad de la guardia y custodia de las sesiones de la Comisión de Gobierno y su abono correspondía en el Ayuntamiento de Los Silos al depositario municipal, siendo, por tanto, Don F.P., quién debió como mínimo contar las sesiones que se abonaban y custodiarlas y, además, el orden, custodia, cuidado, archivo y materialización de los documentos contables pertenecen al ámbito de la depositaría municipal; 2) el Concejal Don J.M.M. era miembro de hecho de la Junta de Gobierno, y por su asistencia a las sesiones de ésta tenía derecho a indemnización como todo el resto de los Concejales, acordadas por el Pleno del Ayuntamiento de Los Silos, en sesión de 20 de julio de 1999, por no tener dedicación exclusiva, por tanto, incluso en el supuesto de que no fuesen adecuados la baremación o el cálculo de la indemnización debida a dicho Concejal, es innegable que dado el trabajo que comporta todo el desarrollo del control y seguimiento de los expedientes de la Junta de Gobierno, los pagos realizados por este concepto no pueden ser constitutivos de alcance; 3) no se justifica la causa por la que el Ministerio Fiscal se aparta de las conclusiones formuladas en el Acta de Liquidación Provisional al no demandar a quienes entraron en la Corporación a raíz de las elecciones municipales celebradas en junio de 2003 y ostentaron los cargos de Alcalde, Secretario-Interventor y Tesorero y 4) no disponía de suficientes medios personales para el ejercicio de su función, por lo que se debería tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, por su parte, mediante escrito de 11 de agosto de 2011, interesa la confirmación de la sentencia de instancia, al entender que las alegaciones realizadas por los recurrentes no desvirtúan los hechos que se declaran probados en la misma ni sus fundamentos de derecho.

QUINTO

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y para la decisión de las cuestiones planteadas, se seguirá en el análisis una exposición con base en el principio “iura novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos de los Recursos de Apelación formulados, sino también los aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u Órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo relativo a las cuestiones de hecho, como a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas, para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Desde la perspectiva apuntada, conviene empezar analizando, en primer lugar, la disconformidad alegada por el representante de DON J.L.M.H. con la fecha interruptiva de la prescripción tenida en cuenta por el órgano a quo (27 de diciembre de 2005, fecha en que la Audiencia de Cuentas Canarias instó la fiscalización de diversas áreas del Ayuntamiento de Los Silos), debido a que el pago de dietas por asistencia a los órganos colegiados no fue cuestionado por parte de dicha Audiencia de Cuentas, debiéndose haber considerado, sin embargo, como tal, el 11 de noviembre de 2008, fecha del Informe emitido, a instancias del Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 58/07, por el Alcalde del Ayuntamiento de Silos en el que se concretan las irregularidades objeto del procedimiento, así como los presuntos responsables de las mismas.

En el ámbito de la responsabilidad contable, único objeto de esta jurisdicción, los parámetros definidores de su posible prescripción nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos, y que dicho plazo se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen. Por tanto, la causa predeterminada y tasada en el párrafo 3º de la citada Disposición Adicional por la que se interrumpe la prescripción es “que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento fiscalizador o de examen de los hechos, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables, como ha puesto de manifiesto reiteradamente esta Sala de Justicia, dado que el régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora.

Partiendo de estas consideraciones, hay que tener en cuenta que en el procedimiento de fiscalización de diversas áreas del Ayuntamiento de los Silos, llevado a cabo por la Audiencia de Cuentas de Canarias, en contra de lo que manifiesta la representación de DON J.L.M.H., se analizaron las indemnizaciones percibidas por el Alcalde-Presidente y los Concejales, tal como consta en el Apartado 9 (folios 20 y 21) del Informe de Fiscalización de dicho Ayuntamiento, ejercicios 2000 a 2004, aprobado por el Pleno del citado Órgano de Control Externo, en sesión adoptada el 30 de noviembre de 2006, que se recoge en los folios 25 y 26 de las Diligencias Preliminares nºA-39/07, y que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contempla como requisito para la interrupción de la prescripción, como se ha señalado en el párrafo anterior de esta resolución, únicamente el inicio del examen de los hechos, sin que exija que en el resultado del procedimiento fiscalizador que se plasma en el Informe se recojan, de manera concisa y concreta, los presuntos supuestos de responsabilidad contable, puesto que la actuación fiscalizadora no tiene por objeto, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras,

Sentencia 9/2004, de 4 de marzo), determinar si existe o no responsabilidad contable atribuible a determinadas personas.

La Consejera de instancia, en la Sentencia apelada, ha considerado como dies ad quem para interrumpir el plazo de prescripción respecto de cada una de las responsabilidades en que pudieron incurrir los demandados, el 27 de diciembre de 2005, considerando, en consecuencia, prescritas las responsabilidades contables que se pudieran deducir de los pagos de indemnizaciones realizados con anterioridad al 27 de diciembre de 2000, sin que el recurrente cuestione la fecha de 27 de diciembre de 2005 como la del inicio del procedimiento fiscalizador, y es esta fecha la que debe computarse para la interrupción de la prescripción y no la del 11 de noviembre de 2008, que corresponde a la del Informe emitido, a instancias del Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 58/07, por el Alcalde del Ayuntamiento de Silos en el que se concretan las irregularidades objeto del procedimiento, así como los presuntos responsables de las mismas, puesto que la prescripción se vuelve a interrumpir el 30 de noviembre de 2006, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 27 de febrero de 2007 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 13 de julio de 2007 con la iniciación de las Actuaciones Previas y el 2 de marzo de 2009 con la incoación del procedimiento jurisdiccional contable. Por tanto, no procede admitir la fecha interruptiva de la prescripción alegada por la representación de DON J.L.M.H..

SEXTO

En segundo lugar, la representación de DON J.L.M.H. impugna la Sentencia de primera instancia, alegando, en cuanto al pago de dietas a los Concejales Don V.E.M.H., Don E.D.G.M. y Don J.M.M. por asistencias a Comisiones de Gobierno que no se celebraron, que, en contra de lo manifestado por el órgano a quo, aquéllas tuvieron lugar y que si no se reflejaron en Actas las celebraciones de las sesiones correspondientes de dichas Comisiones fue por un error no imputable a su mandante, sino al Secretario de la Corporación en ese momento.

Para resolver la cuestión suscitada, debe partirse de la naturaleza del recurso de apelación que, por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional (por todas, las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90) permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un “novum iudicium” puede esta Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Sin embargo, como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas, las

Sentencias 7/97, 17/98, 20/00 y 16/03) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

En el supuesto que nos ocupa, la Consejera de instancia no ha considerado probado que se celebraran las Comisiones de Gobierno, o que asistieran a las mismas los Concejales Don V.M.H., Don E.D.G.M. y Don J.M.M., por importes, una vez aplicada la prescripción, de 120,20 €, los dos primeros y 1.021,70 € el tercero, al no constar formalizadas las Actas de las correspondientes sesiones, documento fehaciente, según esta Sala, para compartir la valoración de la prueba efectuada por el órgano a quo, sin que deba prevalecer sobre aquéllas las declaraciones testificales efectuadas en el juicio celebrado por estos concejales, por ser alegaciones de quienes pasaron y cobraron las dietas, es decir, meras alegaciones de parte, que no desvirtúan, en modo alguno, los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

En tercer lugar, en cuanto a la falta de imputación de responsabilidad al Alcalde por la falta de formalización de las Actas correspondientes a las Comisiones de Gobierno celebradas, planteada por la representación de DON J.L.M.H., se hace preciso poner de manifiesto que es el Alcalde-Presidente quien convoca las sesiones de la Comisión de Gobierno, tanto ordinarias como extraordinarias (artículo 112 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales –ROF-), y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 198.1 del ROF, quien tiene que legalizar con su rúbrica cada hoja del Libro de Actas correspondientes a las sesiones que se celebren, (con independencia de las competencias respecto del mismo que tiene atribuidas normativamente el Secretario de la Corporación, que serán analizadas al entrar en el fondo del recurso interpuesto por DON J.L.R.A.), por lo tanto, conocía, las sesiones de las Comisiones de Gobierno que se celebraban, y debía haberlas tenido en cuenta en el momento de proceder a la ordenación del pago de las indemnizaciones objeto de la controversia planteada. Por ello, si hubiera desempeñado sus funciones con la diligencia exigible al gestor de fondos públicos, de acuerdo con el concepto acuñado por la

Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2004 (Sentencia 11/04), se habría evitado el resultado dañoso, existiendo un nexo causal entre éste y la conducta de DON J.L.H.M., que obliga a confirmar la responsabilidad contable directa declarada en la Sentencia apelada por este concepto.

Por último, en lo que respecta al abono de las indemnizaciones a DON J.M.M. por la asistencia a las Comisiones de Gobierno, que el órgano a quo considera pagos ilícitos o indebidos, por no haberse acreditado que el precitado fuera miembro de dicho órgano colegiado, y que el apelante manifiesta que la falta de acreditación es imputable al anterior Secretario, esta Sala quiere resaltar que corresponde al Alcalde de la Corporación el nombramiento y cese de los Tenientes de Alcalde y de los miembros de la Comisión de Gobierno (artículo 41.3 del ROF), la convocatoria y presidencia de las sesiones que celebre este órgano colegiado y dar el visto bueno al Acta que se redacte de cada sesión, en la que, además, al comienzo de cada una de ellas, se debe someter a aprobación la de la precedente (artículos 41.4 del ROF y 2.c) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre), por lo tanto, en primer lugar, DON J.L.H.M. debía haberse pronunciado sobre la situación del Concejal DON J.M.M. y haber, en su caso, efectuado el nombramiento del mismo como miembro de la Comisión de Gobierno. Pues bien, de la prueba practicada no se puede concluir sino lo que ha venido afirmando la Consejera de instancia en la Sentencia apelada, es decir, que no se ha acreditado que el precitado Concejal fuera miembro de la Comisión de Gobierno, ni Teniente Alcalde, al no haberse aportado las Resoluciones de dichos nombramientos, resoluciones que correspondía dictar, bajo el asesoramiento del Secretario, al recurrente, en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Los Silos, en la época a que se refieren los hechos objeto de este procedimiento jurisdiccional.

Por lo expuesto en los párrafos anteriores, y sin perjuicio de la cuantía del alcance producido por este supuesto según la Consejera de instancia, que será objeto de análisis en posteriores Fundamentos de Derecho, al examinar el recurso interpuesto por DON J.L.R.A., sólo cabe confirmar la concurrencia, en la actuación de DON J.L.H.M. de todos los elementos constitutivos de la responsabilidad contable, conforme lo expresado en los apartados Décimo, Undécimo, Duodécimo, Decimotercero, y Decimocuarto de la Sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos, y, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del precitado contra la Sentencia dictada el 15 de junio de 2011.

SÉPTIMO

Resta, por último, resolver, el recurso de apelación interpuesto por DON J.L.R.A., quien, en primer lugar, plantea que la responsabilidad de la guardia y custodia de las Actas de las sesiones de la Comisión de Gobierno y su abono correspondía en el Ayuntamiento de Los Silos al depositario municipal, siendo, por tanto, Don F.P., quién debió como mínimo contar las sesiones que se abonaban y custodiarlas. Señala, además, que el orden, custodia, cuidado, archivo y materialización de los documentos contables pertenecen al ámbito de la depositaría municipal.

En relación con la cuestión suscitada, es de resaltar que, con independencia de que el apelante no ha aportado prueba alguna para fundamentar la afirmación alegada, que, debería haber justificado mediante las funciones específicas que, en su caso hubieran sido atribuidas por el Ayuntamiento de Los Silos a cada puesto de trabajo –Secretaría-Intervención o Depositaría- en el Organigrama Municipal, porque las funciones de estos dos puestos de trabajo están delimitadas taxativamente en el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se aprobó el Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración local con Habilitación de Carácter Nacional, parece confundir las atribuciones conferidas legalmente al Depositario Municipal, en cuanto a la guardia y custodia de los documentos contables, de las que corresponden al Secretario-Interventor de un Ayuntamiento en cuanto garante de la fe pública.

En efecto, con independencia del reparto legal de las funciones en el proceso de gasto y pago, entre el Secretario-Interventor y el Tesorero o Depositario Municipal, y, así, corresponde al Secretario-Interventor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 3, 4 y 14 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, entre otras, el asesoramiento legal preceptivo, la fiscalización de todo acto, documento o expediente que dé lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o que puedan tener repercusión financiera o patrimonial, emitiendo el correspondiente informe o formulando, en su caso, los reparos procedentes, la intervención formal de la ordenación de pago y de su realización material, así como la elaboración del informe de los proyectos de presupuestos, correspondiéndole la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado, y al Depositario o Tesorero, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 177.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales (aplicable en el momento en que se produjeron los hechos), y 5 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, entre otras, el manejo y custodia de fondos, valores y efectos, que conlleva la realización de cuantos cobros y pagos corresponda a dichos fondos, la organización de la custodia de fondos, valores y efectos, la recaudación de los derechos y pagos de obligaciones, servir al principio de unidad de caja y distribuir en el tiempo las disponibilidades dinerarias para la puntual satisfacción de las obligaciones, al Secretario-Interventor de una Entidad Local le corresponde la función de fe pública que, a tenor de lo establecido en los artículos 2 del citado Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, y 198 y 203 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, comprende: la preparación de los asuntos que hayan de ser incluidos en el orden del día de las sesiones que celebren, entre otros, la Comisión De Gobierno (Junta de Gobierno Local, a partir de la modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, operada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Modernización del Gobierno Local), de conformidad con lo que establezca el Alcalde, y la asistencia a éste en la realización de las correspondientes convocatorias, custodiar desde el momento de la convocatoria la documentación íntegra de los expedientes incluidos en el orden del día, levantar acta de las sesiones de este órgano colegiado y someter a la aprobación al comienzo de cada sesión el de la precedente y la firma del Acta de las correspondientes sesiones celebradas por la Comisión de Gobierno, una vez aprobada, así como la custodia del Libro de Actas.

Por ello, la responsabilidad derivada del alcance originado a los fondos del Ayuntamiento de Los Silos además de al Alcalde sólo puede ser imputada al Secretario-Interventor (que era, en el momento en que se produjeron los hechos, DON J.L.R.A.), pero no al Depositario o Tesorero, dado que la función de éste dentro del ciclo presupuestario y de gestión del gasto, como ha venido señalando esta Sala (por todas,

Sentencia 5/2000, de 28 de abril), se plantea como una tarea meramente material, en cuyo desempeño debe comprobar que el mandamiento de pago que se le libra o presenta ha sido ordenado por órgano competente y debidamente intervenido por el órgano de control, sin que consten reparos o, en su caso, solventando los mismos. En definitiva, la orden de pago recibida por el Tesorero, siempre que esté debidamente intervenida y firmada es una orden que está obligado a cumplir, no pudiendo, en consecuencia, esta Sala sino confirmar la imputación de responsabilidad que realiza el órgano a quo en la Sentencia apelada.

OCTAVO

En segundo lugar, DON J.L.R.A. suscita en el recurso que Don J.M.M. era miembro de hecho de la Junta de Gobierno, y que por su asistencia a las sesiones de ésta tenía derecho a indemnización como todo el resto de los Concejales, acordadas por el Pleno del Ayuntamiento de Los Silos, en sesión de 20 de julio de 1999, por no tener dedicación exclusiva, por tanto, incluso en el supuesto de que no fuesen adecuados la baremación o el cálculo de la indemnización debida a dicho Concejal, es innegable que dado el esfuerzo que comportaba el trabajo desempeñado, los pagos realizados por este concepto no pueden ser constitutivos de alcance.

Para el análisis de esta alegación, conviene recordar, como lo ha hecho recientemente esta Sala (

Sentencia 4/2012, de 28 de febrero), que la retribución de los Concejales por su dedicación al Ayuntamiento ha sido objeto de diversas reformas legislativas, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiéndose diferenciar dos periodos temporales: el primero, hasta la Sentencia de 30 de abril de 1990 y el segundo, a partir de la Sentencia de 18 de enero de 2000.

Antes del 2000, los Concejales que no tuvieran dedicación exclusiva, tenían derecho a percibir unas asignaciones, denominadas “asistencias”, por su concurrencia efectiva a los órganos de que formaran parte, y en la cuantía que el Pleno señalara (art.13.6 del ROF), pero al no contemplarse la retribución en los supuestos de dedicación no plena resultó desnaturalizado el contenido de las “asistencias”, abonándose bajo esta rúbrica verdaderos sueldos periódicos en su devengo y fijos en su cuantía. Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990 declaró que las asignaciones debían corresponder con las asistencias debidamente documentadas en las actas de las reuniones. Así, los ediles de las Corporaciones Locales que no tuvieran dedicación exclusiva solamente podían recibir ingresos por asistencias documentadas. Sin embargo, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 se flexibilizó el concepto de “indemnización”, al partir de su definición, desde el punto de vista gramatical fijado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como resarcimiento de un daño o perjuicio. Con posterioridad a esta Sentencia, se produjo la modificación del artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen local, operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que incluyó la dedicación parcial retribuida, y con alta en la Seguridad Social, para los cargos con responsabilidades que lo requiriesen, limitando la percepción de asistencias a los miembros de la Corporación que no tuvieran dedicación exclusiva ni parcial, por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el Pleno de la misma, y las indemnizaciones al resarcimiento de “los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo”.

Bajo la perspectiva señalada, hay que tener en cuenta que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Los Silos, en sesión celebrada el 20 de julio de 1999, tal como consta en el apartado Tercero de los Hechos Probados de la Sentencia apelada, determinó la situación de dedicación exclusiva y parcial de alguno de los miembros de la Corporación, fijando las retribuciones de cada uno de ellos, acordando, además las indemnizaciones a percibir por los Concejales por asistencias a los distintos órganos colegiados de la misma, entre los que figuraba “Indemnizar con la cantidad de 3.000 pesetas la asistencia a Comisión de Gobierno”.

A lo largo de todo el proceso seguido en primera instancia, ha sido una cuestión pacífica, sin controversia alguna por las partes, el hecho de que el Concejal Don J.M.M. no tenía dedicación absoluta ni parcial en el Ayuntamiento de Los Silos y, además, que asistía a las sesiones de las Comisiones de Gobierno, sin ser miembro de ella. Por la asistencia a este órgano colegiado, percibió una indemnización de 60,10 € por sesión, idéntica a la que había sido fijada por el Acuerdo adoptado en sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Los Silos el 3 de marzo de 2000 para los Tenientes de Alcalde (conforme consta en el apartado Tercero de los Hechos Probados de la Sentencia apelada), y cuyo pago la Consejera de instancia consideró constitutivo de alcance, una vez aplicada la prescripción, por importe de 3.365,60 € (que correspondían a 56 sesiones).

Pues bien, esta Sala, teniendo en cuenta que el artículo 113.3 del ROF dispone que el Alcalde en las sesiones de la Comisión de Gobierno podrá requerir la presencia de miembros de la Corporación no pertenecientes a la misma al objeto de emisión de informes, que es un hecho probado, no controvertido por las partes, que Don Jesús M. M. no tenía dedicación absoluta ni parcial en el Ayuntamiento de Los Silos y que asistía a las sesiones de la Comisión de Gobierno, sin ser miembro de ella, conforme consta en las Actas de las respectivas sesiones de este órgano colegiado, y que los Concejales tenían derecho a percibir, conforme al Acuerdo aprobado por el Pleno de la Corporación de 20 de julio de 1999, una indemnización de 3.000 pesetas, no comparte el criterio del órgano a quo, y así, aunque considera incorrecta la baremación de las cantidades abonadas a este Concejal -60,10 €, cuantía fijada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Los Silos como indemnización a los Tenientes de Alcalde por asistencia a las Comisiones de Gobierno- manifiesta que este Concejal tenía derecho al cobro de las indemnizaciones fijadas por el Pleno del Ayuntamiento de Los Silos por Acuerdo adoptado el 20 de julio de 1999, es decir, 3.000 pesetas (equivalentes a 18,03 €) por sesión, con lo cual debía haber cobrado la cantidad de 1.009,70 € por las 56 sesiones a las que asistió, estimando, por ello, en esta cuestión el recurso de apelación interpuesto por DON J.L.R.A., y minorando, en consecuencia, la cuantía del alcance declarado en la Sentencia apelada por este concepto, que deberá quedar cifrado en 2.355,90 €.

NOVENO

En tercer lugar, DON J.L.R.A. señala en el recurso de apelación interpuesto que el Ministerio Fiscal, en la demanda presentada en el procedimiento de primera instancia, no justifica la causa por la que se aparta de las conclusiones formuladas en el Acta de Liquidación Provisional al no demandar a quienes entraron en la Corporación a raíz de las elecciones municipales celebradas en junio de 2003 y ostentaron los cargos de Alcalde, Secretario-Interventor y Tesorero.

Respecto a la cuestión planteada, el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición a los recursos de apelación interpuestos, precisa que la intervención de los Sres. M.P. y P.M. -Alcalde y Tesorero, respectivamente, del Ayuntamiento de Los Silos desde el 14 de junio de 2003- se había limitado a abonar un mandamiento de pago, por importe de 720 €, que había sido ordenado, sin reparo alguno, por la Corporación saliente, y que, por lo tanto, no se había vulnerado la normativa contable ni presupuestaria, sin que se apreciara la existencia de culpa o negligencia grave en su actuación, por lo que resultaba innecesario formular demanda contra ambos.

Con independencia de lo anterior, esta Sala quiere resaltar, como lo ha venido haciendo reiteradamente, que las actuaciones previas reguladas en los artículos 45 a 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, tienen únicamente un carácter preparatorio del proceso jurisdiccional contable propiamente dicho, estando encaminadas fundamentalmente a la recopilación de suficientes antecedentes que permitan, en su momento, el planteamiento de la correspondiente acción en demanda de responsabilidad, o, en su caso, la oposición a esta pretensión, así como evidenciar, en otros supuestos, la inviabilidad o innecesariedad del juicio contable. Tienen como única finalidad la obtención de la información precisa para que se pueda desarrollar aquél.

Las conclusiones del Delegado Instructor, recogidas en el Acta de Liquidación Provisional, gozan de un estatus de provisionalidad y no vinculan a los posibles legitimados activos, que podrán plantear o no, con absoluta independencia de las mismas, pretensiones de responsabilidad contable y hacerlo, en su caso, asumiendo o no la opinión del Delegado Instructor. Así pues, el resultado de las actuaciones instructoras, plasmado en el Acta de la Liquidación Provisional no condiciona, en modo alguno, a los legitimados activos para ejercer las acciones o pretensiones que estimen pertinentes para la exigencia de responsabilidades contables, ni al órgano jurisdiccional al que se turne el asunto en primera instancia, que es quien tiene que pronunciarse sobre el fondo del asunto que planteen aquéllos en la correspondiente demanda, en virtud del principio de justicia rogada que rige en esta jurisdicción contable y, en concreto, sobre si la relación jurídico procesal está bien constituida. Así, en el presente supuesto, el Ministerio Fiscal demandó a quienes ostentaron los cargos de Alcalde, Secretario-Interventor y Tesorero, con anterioridad a las elecciones de junio de 2003, por considerar que eran los responsables de la ordenación, autorización y fiscalización previa del gasto, y quienes pagaron las indemnizaciones que fueron reseñadas en el epígrafe 9 del Informe de Fiscalización de diversas áreas del Ayuntamiento de Los Silos, ejercicios 2002 a 2004, y la Consejera de instancia, acertadamente a juicio de esta Sala, estimó que la relación jurídico procesal se había conformado adecuadamente, sin que por otra parte, DON J.L.R.A. planteara, en el procedimiento de instancia, como cuestión procesal, la falta del debido litisconsorcio, para posible integración voluntaria de la litis, conforme a lo previsto en el artículo 420 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por, en su caso, la presunta responsabilidad de quienes ostentaron los cargos de Alcalde y Tesorero de la Corporación, a partir del 14 de junio de 2003, ya que no contestó a la demanda, ni compareció en la audiencia previa ni en el juicio correspondiente. Por ello, no procede otra cosa que desestimar la alegación planteada en este sentido por el recurrente.

DÉCIMO

Por último, en el recurso de apelación interpuesto, DON J.L.R.A., alega que no disponía de suficientes medios personales para el ejercicio de su función, por lo que se debería tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

El precitado artículo recoge las causas de exención -apartado 1- y de atenuación -apartado 2- de la responsabilidad subsidiaria -no de la directa-, sobre la base de la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contables, que, como establece el artículo 1104 del Código Civil, está en función de la naturaleza de ésta y de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, sin que pueda exigirse responsabilidad cuando el responsable no pudo prever o incluso previendo, el resultado fuera inevitable (artículo 1105 del Código Civil).

Dicho precepto establece que no habrá lugar a la exigencia de responsabilidad subsidiaria cuando se pruebe que el presunto responsable no pudo cumplir las obligaciones, cuya omisión es causa de aquélla, con los medios personales y materiales que tuviera a su disposición en el momento de producirse los hechos.

Sin embargo, no ha quedado probado en los autos que en el presente caso hayan concurrido circunstancias que permitan apreciar que DON J.L.R.A. no pudo cumplir sus obligaciones con los medios que tenía asignados, ya que la única razón alegada es que contaba con un auxiliar, motivo que no puede ser compartido por esta Sala, ya que levantar acta de las sesiones de la Comisión de Gobierno, someter a la aprobación al comienzo de cada sesión el de la precedente y la firma de las Actas de las correspondientes sesiones celebradas por este órgano colegiado, así como la fiscalización previa de todo gasto son obligaciones personalísimas del Secretario-Interventor de una Corporación Local, y es la omisión de la diligencia debida en el ejercicio de estas funciones la que motivó el daño producido en los fondos públicos del Ayuntamiento de Los Silos, como acertadamente se pone de manifiesto en la Sentencia apelada.

UNDÉCIMO

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, en nombre y representación de DON J.L.M.H., y estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DON J.L.R.A., únicamente en lo que respecta a la partida de alcance referente al abono de las indemnizaciones al Concejal Don J.M.M. por asistencia a las Comisiones de Gobierno sin ser miembro de este órgano colegiado, que debe quedar reducida de 3.365,60 € a 2.355,90 €, minorando, en consecuencia, el importe declarado en la Sentencia dictada el 15 de junio de 2011, que queda fijado en 3.618,00 €.

DUODÉCIMO

Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, no ha lugar a formular declaración de condena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dada la naturaleza y singularidad de las cuestiones jurídicas suscitadas en este recurso.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

FALLO

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, en nombre y representación de DON J.L.M.H., y estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DON J.L.R.A., y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de 15 de junio de 2011, dictada en primera instancia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A 20/09, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Los Silos), Santa Cruz de Tenerife, cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

1) Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

  1. Se cifran en 3.618,00 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Los Silos.

  2. Se declaran responsables contables directos del alcance y se condena a su reintegro a Don J.L.M.H. y Don J.L.R.A..

  3. Se absuelve a Don F.P.H..

  4. Se condena a los declarados responsables directos al pago de la suma de 3.618,00 €, así como al pago de los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1985, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que se calcularán, en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios, debiendo quedar fijado el “dies a quo” el día en que se produjo cada uno de los pagos constitutivos del alcance, determinados en el fundamento de derecho decimoquinto.

  5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Los Silos.

2) Sin costas.

Sin costas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

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