ATC 338/2008, 27 de Octubre de 2008

AUTO I. Antecedentes 1. El 18 de mayo de 2007 se presentó por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Gómez Castaño, en representación de don P.R. recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal (art.25.1 CE) en las vertientes de falta de integración de la norma penal en blanco, y retroactividad de la Ley penal menos favorable; por vulneración del principio de presunción de inocencia (art.24.2 CE) en la vertiente de condena sin prueba de cargo suficiente; por lesión del derecho al proceso penal con todas las garantías (art.24.2 CE) al condenar en segunda instancia sin nueva celebración de vista; y por vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial (art.24.2 CE) al haber sido enjuiciado por Magistrados recusados; contra la Sentencia núm. 256/2007, de 25 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que, revocando la absolución en instancia, le condenaba como autor un delito contra la ordenación del territorio (prevaricación urbanística del art.320.2. CP) a la pena de 12 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público por ocho años.

2. La demanda expone el íter procedimental de la querella de Izquierda Unida-Los Verdes-Convocatoria por Andalucía, asociación política Los Verdes de Andalucía, e Isabel García Marcos contra los Tenientes de alcaldía de Marbella don Julian Muñoz Palomo, don Rafael González Carrasco, don Manuel Calle Arcal, don José Antonio Yagüe Reyes, doña Luisa Alcalde Duarte, don P.R. y don José Maríno Pomares, que dió lugar a las diligencias previas núm.1318-1997 del Juzgado de Instrucción núm. de 1 de Marbella, correspondiendo el enjuiciamiento (procedimiento abreviado núm. 379-2001) al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Málaga, que en Sentencia núm.328/2006, de 21 de julio, absolvió a los acusados de los referidos delitos de prevaricación urbanística agravada, al no estimar acreditado el carácter manifiestamente ilegal e injusto de la resolución votada por los ediles en comisión ordinaria de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 7 de noviembre de 1997, de aprobación del proyecto de ejecución de seis viviendas en la zona verde Huerta del Belón, dada la confusión de normativa urbanística existente en el municipio entre diciembre de 1996 y noviembre de 1997; no apreciando tampoco la existencia de dolo, ni intencionalidad, en los acusados legos, que se ajustaron a los informes jurídicos favorables a la rectitud de la actuación urbanística; y por mor el principio de autonomía del Derecho penal respecto del Derecho administrativo, y del principio de intervención mínima del Derecho penal.

   La referida Sentencia fue recurrida en apelación, invocando error en la apreciación de la prueba, por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, siendo estimada la misma por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que en Sentencia núm.256/2007, de 25 de abril, suprimiendo simplemente una frase de los hechos probados (“el procedimiento se inicia por denuncia del Sr. Ferreras y la asociación Malaka”), y llevando a cabo una revisión de la valoración jurídica, sin celebración de nueva vista (ni revisión de las testificales, ni demás pruebas que requieran inmediación) condena al recurrente, y a los ediles anteriormente mencionados, como autores de un delito contra la ordenación del territorio, en la modalidad de prevaricación urbanística, con atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de doce meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena; e inhabilitación especial para cargo público de Concejal y/o Alcalde, u otro análogo, y honores que lleven aparejados, por tiempo de ocho años; y al pago de las costas, a razón de una novena parte cada uno.

   Respecto de los fundamentos jurídico-constitucionales, resumidamente, la demanda de amparo estima que se habría lesionado el principio de legalidad penal al condenar por delito de prevaricación urbanística sin haber especificado la norma urbanística vigente que integraría el tipo penal en blanco, máxime si las licencias se concedieron conforme a un proyecto de ejecución, que carece de virtualidad normativo-urbanística.

   Asimismo, aprecia lesionado el principio de irretroactividad de la Ley penal sancionadora, dado que las normas urbanísticas integradoras del tipo ( en concreto la Ley andaluza del suelo 1/1997) eran de eficacia anterior al Acuerdo de la comisión ordinaria de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 12 de noviembre de 1997 que aprueba la revisión del Plan general de ordenación urbanística de 1986, sobre todo considerando que la licencia cuestionada (de construcción en zona verde de la Huerta del Belón) fue inicialmente aprobada el 20 de diciembre de 1996, y sin que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tampoco tuviere claro cuál era la normativa urbanística aplicable (de hecho en 1998 denegó en doce ocasiones la suspensiones cautelares de obras solicitadas).

   Igualmente se valora lesionado el principio de presunción de inocencia, ya que la Sentencia condenatoria de la Audiencia dijo que mantenía el resultado probatorio de la instancia, resultado que condujo a la absolución, y existían pruebas incontestables de descargo como que ni el Secretario consistorial hizo advertencia o tacha en el momento de aprobación de las licencias, o que constaba informe favorable del Técnico municipal, habiéndose aprobado el proyecto básico el 20 de diciembre de 1996 sin la intervención del recurrente.

   Por otra parte se considera lesionado el derecho al proceso penal con todas las garantías en cuanto que se condena en segunda instancia, en virtud de prueba testifical, sin la celebración de nueva audiencia de los testigos Sres. Barrantes, González y Sierra.

   Finalmente se estima lesionado el derecho al Juez imparcial, en cuanto que dos de las Magistrados que componían la Sala de la Audiencia Provincial que condenó, habían sido previamente demandadas por responsabilidad civil por don Manuel Calle Arcal (coacusado) habiéndose planteado la recusación por la causa del art.219. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

   La demanda concluía solicitando el otorgamiento del amparo, y por otrosí la suspensión cautelar de la ejecutividad de la Sentencia, dado que existían otros procedimientos anteriores contra los Concejales del Ayuntamiento de Marbella, que determinarían el cumplimiento, e ingreso en prisión por la pena impuesta en la Sentencia impugnada.

3. Mediante escrito de registro en el Tribunal Constitucional el 16 de octubre 2007, la representación de don P.R.pone de manifiesto que por Auto de 14 de junio de 2007 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Málaga, se ha procedido al inicio de la ejecución de la pena impuesta al recurrente, reiterando la solicitud de suspensión de la condena impuesta en la Sentencia núm 256/2007, de 25 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.

4. En providencia de 11 de diciembre de 2007 de la Sección Cuarta, de la Sala Segunda, del Tribunal Constitucional, se acordó conforme al art 50. 3 LOTC (en redacción anterior a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, y la disposición transitoria tercera de la misma) dar traslado al recurrente y al Ministerio Fiscal para que formulasen las alegaciones que estimaren oportunas sobre la admisibilidad del recurso.

5. En escrito registrado el 11 de enero de 2008, la representación de don P.R.manifiesta que no concurre causa de inadmisión alguna: se han cumplido los requisitos comprendidos en los arts 41 a 46 LOTC, y la demanda se deduce respecto derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, sin que haya sido desestimado sobre el fondo recurso de amparo sustancialmente igual.

   Afirma la representación del Sr. Román que la demanda reviste contenido constitucional, respecto de la lesión del principio de legalidad penal, en cuanto que respecto de las normas penales en blanco el Tribunal Constitucional exige una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas aplicables, proscribiéndose la analogía in malam partem, exigiéndose que el reenvío normativo sea expreso, y esté justificado por el bien jurídico protegido por la norma penal, y que la Ley penal contenga una sanción suficientemente cierta y cognoscible, siendo únicamente admisible la remisión a reglamento, cuando sea desarrollo subordinado de la Ley, conteniendo los elementos esenciales; y, en el presente caso, la remisión global hecha por la Sentencia a las normas urbanísticas vigentes, y a los reglamentos de planeamiento y disciplina urbanística, habría lesionado el principio de lex certa.

   Asimismo se estima lesionada la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, en cuanto que se ha condenado sin prueba de cargo y sin razonabilidad en el discurso, al hilvanar los hechos probados que condujeron a la absolución con la consecuencia del conocimiento sabido de la ilegalidad (dolo específico), obrando en contra la realidad acreditada del informe técnico favorable.

   Ello conduce igualmente a la lesión del derecho al juicio con todas las garantías, y de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en segunda instancia, al condenar sin celebrar nueva vista, y modificando los hechos probados base de la absolución, sin audiencia de los acusados ni de los testigos (sobre todo —asevera— porque el recurso de apelación fue interpuesto exclusivamente por error en la valoración de la prueba), por más que la Sentencia de la Audiencia señale que “se trata de una cuestión de derecho”, realmente llevó a cabo una revaloración de las testifícales de los Sres. Sierra, Barrantes y González Alonso, y sin respetar las conclusiones del juzgador de instancia, quien gozó de la inmediación, ni de otros Juzgados (administrativos y penales) que habían archivado procedimientos previos, al considerar que, en la época, existía una confusión normativa en materia urbanística en Marbella, concluyendo la Audiencia de forma ilógica que existió una flagrante (“a sabiendas”) vulneración de la legislación urbanística por los ediles, legos.

   Finalmente se estima lesionado el derecho al Juez imparcial y al proceso con todas las garantías, en cuanto que el recurso de apelación fue resuelto por una Sección de la Audiencia Provincial de Málaga integrada por dos Magistradas con quienes existía un procedimiento pendiente con otros dos acusados (Sres. González Carrasco y Calle Arcal), por lo que razonablemente podía dudarse de su imparcialidad subjetiva.

   Concluía el escrito de alegaciones insistiendo en la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, ya que de lo contrario resultaría ilusorio el amparo solicitado.

6. En escrito registrado el 18 de enero de 2008, el Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesa la inadmisión del recurso de amparo por falta de contenido constitucional, y falta de invocación previa de los derechos alegados respecto de la imparcialidad judicial.

   En concreto, el representante del Ministerio Fiscal, tras la exposición de los hechos, aclara que —en su día— el Fiscal interpuso recurso de apelación por infracción de Ley; y señala que no existe lesión del principio de legalidad penal, ya que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, se especificó suficientemente cuál era la normativa urbanística vigente que integraba el tipo penal.

   Tampoco existe lesión de la garantía de tipicidad penal, en cuanto que el recurrente no respeta la realidad de los hechos, en la que quedó acreditada la inexistencia de las mínimas formas jurídicas, universalmente conocidas, en la concesión de las licencias urbanísticas.

   Estima el representante del Ministerio público que no hay lesión del principio de presunción de inocencia, ni irrazonabilidad en la inferencia que conduce a la condena, ya que la Sentencia explicitó la conducta típica y el elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento y voluntariedad de la acción, y suficientemente de su antijuricidad, sin que el razonamiento pueda tildarse de ilógico, ni la inferencia de abierta o débil.

   Igualmente estima el Ministerio Fiscal, que el informe técnico que se esgrime de descargo, no excusaba la ilegalidad patente de la concesión de las licencias. Agrega que no puede mantenerse, en ningún caso, la apariencia de legalidad en la concesión de las licencias cuando en Sentencia de 23 de enero 2004, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se revocaron las mismas.

   Con cita de la STC 126/2007, FJ 4, concluye el Fiscal que tampoco existe lesión del derecho al proceso con todas las garantías, por la condena en segunda instancia sin celebración de vista, ya que no se ha llevado a cabo una alteración sustancial de los hechos probados, ni existe una reconsideración determinante de las pruebas que requieren inmediación, habiéndose limitado el tribunal ad quem a elaborar un proceso lógico-deductivo distinto del de el Juez a quo, calificándolo como “más válido”, partiendo de la documental, y del análisis de la legislación aplicable (cfr. FJ 4 de la Sentencia núm. 256/2007, de 25 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga impugnada). A ello agrega que, en concreto, consta documentalmente que la licencia otorgada el 7 de noviembre de 2007 a Moansa careció de las formas mínimas.

   Finalmente considera que la alegación del derecho al Juez imparcial, efectuada en amparo, es absolutamente extemporánea, ya que nada se hizo, ni manifestó, en momento procesal anterior.

   2. Fundamentos jurídicos 1. El presente procedimiento versa sobre el recurso amparo interpuesto por el Sr. Román Zurdo, contra la Sentencia núm.256/2007, de 25 abril, dictada por la Sección Segunda (de lo Penal) de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenaba al recurrente (y otros siete ediles del Ayuntamiento de Marbella), por la aprobación en la Comisión de gobierno del Consistorio del proyecto básico de construcción (Acuerdo de 20 diciembre de 1996) y de la licencia de ejecución (Acuerdo de 7 de noviembre de 1997) de seis viviendas pareadas en la denominada Huerta del Belón de Marbella, calificada en el PGOU de 1986 como “zona verde (parques y jardines)”; hechos que se calificaron por la Audiencia Provincial como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio (prevaricación urbanística), cuando, en primera instancia el Juzgado de lo Penal núm.2 de Málaga, en Sentencia núm.328/2006, de 21 de julio, absolvió a los ediles del referido delito, a tenor de que apreció que existía confusión en la normativa urbanística existente en la época, en el Municipio, dada la inexistencia, a su vez, del elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación (“a sabiendas”), y por considerar, conforme al principio de intervención mínima, que los hechos serían reprochables desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador.

   Estima el recurrente que se ha lesionado el principio de legalidad penal, al condenar por el tipo penal en blanco del art.320.2 del Código penal (CP) sin especificar la norma urbanística vigente que lo integraría, lesionándose igualmente el principio de irretroactividad penal, dado que las normas urbanísticas esgrimidas como fundamento de la condena son anteriores al Acuerdo municipal de 12 de de noviembre de 1997, en que se acordó la revisión del PGOU de 1986, y sin perjuicio de la confusión normativa acreditada en la propia jurisprudencia de los Tribunales penales y contencioso-administrativos de Málaga. Además, se considera lesionado el principio de presunción de inocencia, ya que no ha quedado acreditado el conocimiento específico de los elementos subjetivos de la infracción penal por parte de los condenados, sino que al contrario, en virtud de informes jurídicos y técnicos previos, en favor de la legalidad de las licencias, el dolo se desvirtuó. También se considera lesionado el derecho al proceso con todas las garantías (contradicción, igualdad y publicidad) al condenar en segunda instancia, sin celebrar vista, revalorando las testificales, en contra de la doctrina sentada desde la STC 167/2002. Finalmente se considera lesionado el derecho al Juez imparcial, al haber compuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que dictó la Sentencia condenatoria, dos Magistradas con quien uno de los acusados mantenía pendiente pleito de responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de la demanda, por falta de contenido constitucional, y falta de invocación previa del derecho fundamental.

2. Comenzando por esta última petición, tiene declarado este Tribunal que “el momento procesal oportuno para la invocación del derecho fundamental vulnerado en el previo procedimiento judicial es el inmediatamente subsiguiente a aquel en el que sobreviene la pretendida lesión, sin perjuicio de reiterarla en la posterior cadena de recursos” (por todas STC 245/2005, de 10 octubre, FJ 3) e igualmente que “está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan” (por todas STC 141 /2005, de 6 junio, FJ 2). Por ello, la actual invocación del derecho al Juez imparcial en el amparo resulta manifiestamente extemporánea, pues como el propio recurrente reconoce, desde el Auto de 13 de marzo de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, desestimando la recusación formulada por el coacusado contra las dos Magistradas, tuvo conocimiento de la concurrencia de la posible causa de abstención, sin que entonces reaccionará en los términos exigidos en el art.221.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por lo que la denuncia actual resulta inadmisible, (por todos ATC 96/2001, de 24 de abril FJ 2, y STC 79/2002, de 8 de abril, FJ 2) conforme a los arts.44.1 c) y 50.1 a) LOTC (en redacción anterior a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo).

3. La doctrina de este Tribunal respecto del derecho a la legalidad penal, la garantía de lex certa y su proyección sobre la figura de la Ley penal en blanco, se resume en la STC 283/2006, de 9 octubre, FJ 5, señalando que la misma comprende una garantía formal (norma penal con rango de Ley) y otra de carácter material y absoluto (consecuencia del principio de seguridad, consistente en la predeterminación normativa de los ilícitos penales, lex previa et certa, de forma que el agente sepa a qué atenerse, sin que quepan “formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador”); entrañando esta una doble consecuencia: primero, un mandato de taxatividad al legislador (han de configurarse las Leyes sancionadoras llevando a cabo el “máximo esfuerzo posible” para garantizar la seguridad jurídica), y segundo, un límite al aplicador del Derecho (que le impide actuar frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora), debiéndose limitar el Tribunal Constitucional a “verificar si la conclusión a la que se ha llegado es una de las interpretaciones posibles de la norma en atención a los valores de la seguridad jurídica que informan la garantía constitucional del art. 25.1 CE, … comprobando en positivo la razonabilidad de la decisión, desde las pautas axiológicas que inspiran nuestro ordenamiento constitucional y desde los modelos de interpretación aceptados por la comunidad jurídica”. Como complemento de esta doctrina, en la STC 34/2005, FJ 3, señalamos que la garantía material de taxatividad en las normas penales en blanco es conciliable con la técnica legislativa del reenvío, siempre que sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que se contenga el núcleo esencial de la prohibición con suficiente concreción y precisión, salvaguardándose así la garantía de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

   En el presente supuesto, la invocada lesión del principio de legalidad penal, por falta de especificación en la Sentencia condenatoria de la normativa urbanística vigente, que integraría el tipo penal en blanco del art.320.2 CP, y la retroactividad in peius, carece de contenido constitucional, ya que la Sentencia impugnada dejó claramente especificado en su fundamento jurídico tercero (con la autonomía de calificación propia de la jurisdicción penal), cómo la licencia concedida infringía flagrantemente el Plan general de ordenación urbanística de 1986, pero, sobre todo, el texto refundido de la Ley del suelo de 1992 (Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio), la Ley andaluza del suelo y ordenación urbana de 1997 (Ley 1/1997, de 18 junio), y supletoriamente la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (Real Decreto 1346/1976, de 9 abril), su Reglamento de ejecución (Real Decreto 304/1993, de 26 febrero), el Reglamento de planeamiento (Real Decreto 2159/1978, de 23 junio) y el Reglamento de disciplina urbanística (Real Decreto 2187/1978, de 23 junio), de forma que se predeterminaban, los elementos normativos configuradores del tipo penal en blanco, pudiéndose hablar rigurosamente de la lex certa penal, que cumplía con el principio de previsibilidad de las consecuencias penales sancionadoras (STC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2), y sin que se tratase de una remisión de la Ley penal en blanco al reglamento administrativo —tampoco proscrita constitucionalmente (por la citada STC 34/2005, de 17 febrero, FJ 3)—, sino de una integración constitucionalmente razonable del tipo penal (SSTC 151/1997, de 29 septiembre, FJ 4 y 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5) mediante la normativa legal administrativa, a la que aparece subordinada, en el detalle, parcialmente (por el régimen derogatorio), las disposiciones reglamentarias.

   Por otra parte, tampoco resulta constitucionalmente estimable la exigencia de prescripción agotadora del tipo penal en blanco, respecto a la configuración de la antijuricidad de la conducta, cuando igualmente consta acreditado, según se fundamenta en la Sentencia impugnada, que la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Marbella procedía, aprobando proyectos urbanísticos sin que los expedientes constasen completados. De ello se concluye razonadamente en dicha Sentencia, la existencia de un conocimiento y voluntad de realizar “algo prohibido”, que encaja en el elemento subjetivo doloso de la conducta del tipo penal en blanco, que queda integrado con el elemento normativo por remisión a la legislación urbanística vigente.

4. Respecto del derecho a la presunción de inocencia, el juicio de amparo constitucional debe versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo, ni sustituir la valoración efectuada por los órganos judiciales ante otras alternativas igualmente lógicas, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 239/2006, de 17 de julio, FJ 7; 73/2007, de 16 de abril, FJ 6; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 6; y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 9).

   Precisamente, respecto de la invocada lesión de la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, es evidente que valorados en la Sentencia impugnada los indicios relativos a la aprobación colectiva de acuerdos y licencias sin presencia física sobre la mesa de los expedientes (en concreto del núm.297-1996), y a la confección tres años antes de un informe jurídico ad hoc por un Abogado ajeno al Ayuntamiento en el que explica la irregularidad del procedimiento de concesión de licencias, no puede negarse la razonabilidad de la inferencia. Por otra parte, la ausencia de advertencia de irregularidades por parte de funcionarios integrantes del Consistorio (ni el Secretario, ni el Oficial mayor, ni el encargado del Área de urbanismo) y la modificación ex post, el 12 de noviembre de 1997, del PGOU de 1986 por la Comisión de gobierno del Ayuntamiento, aunque podrían resultar datos, aisladamente, equívocos, como alega el recurrente, sin embargo, la unión de aquellos con estos, en la forma efectuada por la Audiencia Provincial, no incurre en la vulneración denunciada en el recurso. Efectivamente, los expresados indicios, analizados en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la resolución impugnada, conducen a la razonabilidad del fallo, sin que pueda señalarse arbitrariedad, o laxitud, en la inferencia, conforme a la doctrina de este Tribunal, dentro del examen externo que nos corresponde.

5. Respecto de la lesión del derecho al proceso con todas las garantías, por la condena en segunda instancia, sin celebración de nueva vista, debemos recordar, citando la STC 256/2007, de 17 diciembre, FJ 2 : “la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal, en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 y 10, en relación con la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

   En concreto, … no resulta aplicable a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en la segunda es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal Europeo (SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Sueciay caso Fedje c. Suecia), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que “no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los Autos”.

   Igualmente, este Tribunal ha declarado que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en ésta, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso (SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 2; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2)”.

   Aplicando la mencionada doctrina al presente caso, podemos señalar, por un lado, que la condena derivó, no —como alega el recurrente— de la testifical, sino de la ponderación, estrictamente jurídica, acerca de la normativa urbanística aplicable, y de la apreciación de la prueba documental existente en autos; y, por otra parte, que la modificación de hechos probados denunciada por el recurrente, no es tal, ya que en términos significativos para la condena la narración declarada probada por la revocada Sentencia núm.328/2006, de 21 de julio, del Juzgado de lo Penal núm.2 de Málaga (suprimiendo simplemente la frase “el procedimiento se inicia por denuncia del Sr. Ferreras y la asociación Malaka”)

   Por lo expuesto, la Sección

   ACUERDA Inadmitir el presente recurso de amparo, promovido por don P.R.

   Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil ocho.