Otorgamiento de la guardia del menor y elección del sistema de parentalidad en el caso de ruptura de familia

AutorJosé Luis Seoane Spiegelberg
Páginas53-92
J. PICÓ | X. ABEL (Dirs.) PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LOS PROCESOS DE FAMILIA. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PRUEBA 53
OTORGAMIENTO DE LA GUARDIA DEL MENOR
Y ELECCIÓN DEL SISTEMA DE PARENTALIDAD
EN EL CASO DE RUPTURA DE FAMILIA
José Luis Seoane Spiegelberg
Presidente Audiencia Provincial de A Coruña
SUMARIO: 1. Consideraciones previas. 2. Concepto del interés y beneficio del men or. 3. Elemen-
tos delimitadores del interés del menor. 3.1. Principio axiológico determinante. 3.2. Criterio líquido.
3.3. Concepto general y abstracto a concretar e n cada supuesto. 3.4. Concepto jurídico indeter-
minado. 3.5. Principio de orden público. 3.6. Límite a la autonomía de los pro genitores. 3.7. Criterio
privilegiado o preferente en la ado pción de las medidas relativas a l os menores. 3.8. Objeto de
motivación reforzada. 3.9. Susceptibilidad de su ap reciación mediante el auxilio de ciencias extraj u-
rídicas. 4. Modelos jurídicos d e la estancia de los padres con s us hijos en el caso de ruptura d e la
pareja. 5. Criterios ponderati vos de elección de los modelos de guarda. 5.1. Criterios referentes a los
padres. 5.2. Criterios logísticos de atención a los hij os. 5.3. Criterios derivados de la rela ción padre/
hijos. 5.4. Criterios derivados de las circunsta ncias particula res de los hijos. 5.5. La exploración de
los menores. 5.6. Criterios derivados de la u tilización de las prue bas periciales psicos ociales. 5.7.
Actos de violencia familiar. 6. Criterios de ponde ración para fijar de la custodia compartida.
1. Consideraciones previas
Los padres son decisivos para el desarrollo de la personalidad del menor, forman
parte de su núcleo afectivo y de dependencia. Durante los primeros años de la vida del
niño, y, en los comienzos de su escolaridad, la familia constituye uno de los ámbitos que
más inuye en su desarrollo cognitivo, personal, emocional y socio-afectivo1. Con la
1 RUIZ DE MIGUEL, Covadonga: «La familia y su implicación en el desarrollo infantil». Re-
vista Complutense de Educación 1999, vol. 10, nº 1, p. 289.
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generalización del modelo social de la familia nuclear constituida por padres e hijos en
unidad convivencial, el rol de aquellos es trascendente en el desarrollo de la personali-
dad futura de su prole, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, de éxito o
fracaso, inculcándoles valores éticos y propiciando su socialización. El estilo educativo
de los padres (autoritario-permisivo) y su implicación en la educación de sus hijos des-
empeñan un papel esencial en el éxito o fracaso escolar de los menores y con ello en sus
expectativas de futuro.
En este sentido, la familia es el ámbito dentro del cual se lleva a cabo lo que la
Constitución llama desarrollo de la personalidad2, en donde los hijos adquieren una for-
mación en fundamentales ámbitos de la existencia, que les servirá de ulterior guía en su
vida autónoma de adultos, inuyendo, de forma trascendente, en la manera de instalarse
en el mundo de las relaciones.
Escribe BRINING, que los adultos no sólo contratan entre ellos el tipo de familia
en la que va a crecer su prole, sino que sus decisiones y acciones afectarán profundamen-
te a una parte silenciosa de la familia, que queda constituida por los propios hijos3.
Un concepto básico a manejar es el de clima familiar. Al mismo se reere la profe-
sora RUIZ DE MIGUEL, cuando lo dene como el conjunto de factores ambientales que
conguran el grado de confort emocional que propicia una situación (Lautey, 1985); es
decir, es el fruto de la suma de las aportaciones personales de cada miembro de la familia,
traducidas en algo que proporciona emoción, y se enrarece o se mejora en la medida en
que se establecen relaciones duales entre los diferentes componentes4. En este sentido,
gozar de un estable y armonioso clima familiar, con positivas interacciones entre sus
miembros, es decisivo en el desarrollo ulterior de los menores, en tanto en cuanto con-
diciona la conducta infantil. El divorcio o la fractura de la pareja incide decisivamente en
el clima familiar, pues lo altera en su contextualización.
El ejercicio conjunto de la patria potestad, que corresponde a ambos progenitores
sobre los hijos comunes, se congura como un derecho-deber o derecho-función, una de
cuyas manifestaciones es tener a los hijos en su compañía, dado que dicha estancia es
instrumental para el cumplimiento de las obligaciones de velar por los intereses de los
menores en la pluralidad de ámbitos que abarca la responsabilidad parental. Es, por otra
parte, un derecho doble titularidad, al que se reere la STC 172/2008, de 22 de diciem-
bre, en los términos siguientes: «Se trata, en realidad de un derecho tanto del progenitor
como del hijo, al ser manifestación del vínculo lial que une a ambos y contribuir al
desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos».
2 DÍEZ PICAZO, Luis y Gullón, Antonio: «Sistemas de Derecho Civil». Derecho de Familia,
Vol. IV, tomo 1, (2012), p. 27.
3 BRINING: From Contract Covenat. Beyond the Law and Economics of the Family (2000), pp.
45, 47, 49, 57, 70 y 77, citada por ENCARNA ROCA: Libertad y Familia (2014), p. 123.
4 RUIZ DE MIGUEL, Covadonga: op. cit. supra, p. 294.
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En condiciones de armonía, la relación jurídica paterno-lial se construye sobre
la convivencia de los hijos con los padres, las responsabilidades parentales se ejercen de
una forma natural y espontánea, a través de recíprocos pactos informales entre los pro-
genitores para atender al cuidado y crianza de sus hijos, con la obligación de actuar en
interés de la familia (art. 67 CC). La problemática surge entonces como consecuencia de
la fractura de la pareja, con la consecuencia de la separación física de los padres, que dejan
de convivir con sus hijos en un hogar común, produciéndose lo que se ha denominado
disgregación del ejercicio de las facultades propias de la patria potestad, que precisa una
reconguración adaptativa a la nueva situación. Surge necesariamente un nuevo «mo-
dus vivendi» derivado de la crisis en las relaciones de los progenitores, con un potencial
traumatizador para los hijos, que es preciso en la medida de lo posible corregir, siendo en
este escenario el interés de los menores el más necesitado de protección5.
Los hijos desean convivir con sus padres, salvo casos anómalos de fuertes crisis
familiares, en los que incluso se maniestan favorables a la ruptura de la convivencia en-
tre sus progenitores, aun pagando el peaje de que en determinados momentos lamenten
la ausencia de uno u otro. Cuando los progenitores deciden separarse es habitual que los
hijos no lo acepten, experimentando un suceso traumático que ocasiona problemas de
equilibrio emocional6. Surge una situación de duelo que afecta a todos los miembros de
la familia, no sólo a la pareja.
La existencia de tensiones en una familia repercute en todos sus miembros. El
conicto conyugal, no puntual, sino enquistado, del que los hijos son involuntarios es-
pectadores, con la progresiva desintegración de la relación existente entre sus principales
referentes afectivos y emocionales, inuye en los menores, que no son convidados de
piedra de tal situación, y que carecen de resortes emocionales sucientes para superar
esa situación de estrés. La dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mue-
ve los cimientos de su desarrollo. Una relación hostil vivida en el hogar familiar puede
ser la causa de la ulterior inadaptación psicológica del niño, con afectación en el área del
comportamiento y en la de las emociones.
No obstante, es necesario destacar que, en estudios realizados al respecto, se
obtuvo la conclusión de que el divorcio no tiene que suponer necesariamente una
tragedia para los hijos (ni para los padres), siempre y cuando seamos capaces los profe-
sionales y operadores jurídicos, que intervenimos en los procesos de familia, de captar
y adoptar las medidas que más se concilien con el interés y benecio de los menores.
En ello ha de radicar nuestra intervención, con la nalidad de lograr que el niño no
5 SEOANE SPIEGELBERG, José Luis: «El interés del menor en los procesos de familia, proble-
mática de las pruebas periciales. La exploración judicial», Colección de Cuadernos Digitales
de Formación, CGPJ, nº 169 (2017)
6 FARIÑA RIVERA, Francisca; MARTIÑÓN SÁNCHEZ, José María; ARCE FERNÁNDEZ,
Ramón; NOVO PÉREZ, Mercedes; SEIJO MARTÍNEZ, Dolores: «Impacto de la ruptura de
la pareja en los hijos» (2016), pp. 25 y 26.

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