Pleno. Sentencia 199/2013, de 5 de diciembre de 2013. Recurso de amparo 9530-2005. Promovido por don Orkatz Gallastegi Sodupe respecto de las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que le condenaron por un delito de daños terroristas. Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, intimidad y protección de datos personales, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y legalidad penal: consideración como prueba de cargo el análisis de una muestra de ADN tomada sin autorización judicial. Votos particulares.
| Marginal | BOE-A-2014-216 |
| Sección | T.C. Suplemento del Tribunal Constitucional |
| Emisor | Tribunal Constitucional |
| Rango de Ley | Sentencia |
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente; doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro González-Trevijano Sánchez y don Enrique López y López, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 9530-2005, promovido por don Orkatz Gallastegi Sodupe, representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Cuevas Rivas y asistido por el Letrado don Alfonso Zenón Castro, contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 1311-2005, de 14 de octubre, que desestima el recurso de casación núm. 739-2005 P interpuesto contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 7 de abril de 2005, dictada en el rollo de Sala núm. 10-2004 correspondiente al procedimiento abreviado núm. 95-2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Presidente don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, quien expresa el parecer del Tribunal.
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Antecedentes
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Mediante escrito registrado en este Tribunal Constitucional el día 26 de diciembre de 2005 el Procurador de los Tribunales don Javier Cuevas Rivas, en nombre y representación de don Orkatz Gallastegi Sodupe, representación que acredita mediante la presentación de la correspondiente escritura de poder con fecha 2 de febrero de 2006, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se citan en el encabezamiento.
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La demanda de amparo tiene su origen en los siguientes antecedentes:
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La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de 7 de abril de 2005, en el rollo de Sala núm. 10-2004, por la que condenaba al recurrente, como autor de un delito de daños terroristas de los arts. 577 y 266 del Código penal (CP), a la pena de seis años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo e inhabilitación absoluta por seis años más, pago de las costas del juicio e indemnización civil a favor de la entidad perjudicada por los daños y perjuicios sufridos.
Según los hechos probados, el recurrente, actuando en el ámbito de la llamada violencia callejera, junto a otros individuos a los que no afecta esta resolución, llevando el rostro cubierto con una camiseta roja a modo de capucha para evitar ser reconocido y guantes de látex en las manos, sobre las 23:15 horas del día 15 de marzo de 2002, colocó un artefacto explosivo-incendiario en el cajero de la sucursal de la entidad La Caixa, ubicado en los bajos de un inmueble de viviendas de particulares, sito en la calle Iturgitxi de la localidad de Getxo (Bizkaia), originando con esta acción diversos desperfectos en la estructura e instalaciones de dicha sucursal, que fueron tasados en la suma de 17.199,21 euros.
Según los fundamentos jurídicos de esta resolución, la principal prueba incriminatoria contra el recurrente, al negar éste su participación en los hechos de referencia, había consistido en una prueba pericial sobre ácido desoxirribonucleico (ADN) debidamente ratificada en el juicio oral por los peritos que la practicaron, de la que se desprendía la coincidencia de su perfil genérico, obtenido éste a partir de un esputo que había arrojado al suelo en una celda policial tras ser detenido el 24 de octubre de 2002, con los restos biológicos hallados en una prenda encontrada en las cercanías del lugar donde tuvo lugar el suceso, en concreto una camiseta de color rojo.
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Interpuesto recurso de casación por el condenado, en el que invocaba la lesión del derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa (art. 18.1 y 4 CE), del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por haberse tenido en cuenta para su condena la prueba pericial de ADN introducida en la causa sin las necesarias garantías constitucionales, y del principio de legalidad (art. 25.1 CE) por la indebida aplicación por el órgano judicial de los arts. 577 y 266 CP, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó Sentencia núm. 739/2005P, de 14 de octubre, por la que se desestimaba el recurso presentado, confirmándose así el pronunciamiento condenatorio de instancia respecto del recurrente.
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a) Se invoca en primer lugar como vulnerado el art. 14 CE al haberse producido una desigualdad en la aplicación de la ley, derivada de la circunstancia de que la misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en un caso análogo referente al mismo recurrente, aunque por unos hechos distintos, había llegado a otra conclusión, revocando la condena que le había sido impuesta por una Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (también de la Sección Tercera). Se trata de la STS 501/2005, de 19 de abril, en la que el órgano de casación entendió que se había lesionado el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Orkatz porque «la prueba pericial de ADN (prueba determinante para la condena en base a unas prendas encontradas en el lugar de los hechos) no se ha practicado con las debidas garantías pues no ha contado con la debida intervención judicial, ni con resolución motivada del Juez y no se documentó por la policía en acta alguna la recogida de vestigios biológicos del detenido». Por el contrario, en la Sentencia del Tribunal Supremo ahora impugnada (núm. 1311/2005) «no se da una explicación razonable del cambio de criterio», reseñándose tan sólo que no es precisa la intervención judicial para la recogida de restos biológicos del recurrente para la determinación de su perfil de ADN porque el caso ahora analizado hace referencia a «un acto voluntario de expulsión de materia orgánica» realizado por este.
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Por otra parte, se habría infringido el derecho a la intimidad personal del recurrente (art. 18.1 CE) porque el análisis de su perfil genético se había realizado por la policía autonómica sin ningún tipo de autorización judicial. Así, se había recogido por un agente un esputo del suelo de la celda en que se encontraba en comisaría con fecha 24 de octubre de 2002, confrontándose con los restos genéticos encontrados en una camiseta utilizada cuando ocurrieron los hechos el 15 de marzo de 2002, dando un resultado positivo. Tal análisis, pese a no suponer una intervención corporal, habría precisado de autorización judicial pues es evidente que el mismo afecta a este derecho fundamental al revelar datos sensibles e íntimos de la persona, por lo que su práctica debió estar rodeada de esta garantía para tener así seguridad de que las personas que lo realizan no se exceden en su cometido y evitar que haya abusos o cesión de datos a terceros no autorizados.
Dentro de este motivo alega el demandante la infracción de la garantía prevista en el art. 18.4 CE, sobre el derecho a la «autodeterminación informativa», por cuanto la Ertzaintza había procedido a incluir en una base de datos informatizada sus datos personales «sin ningún tipo de control administrativo ni de otro orden, sin que se sepa quién o quiénes tienen acceso a esos datos ni quién o quiénes son sus responsables, ni se esos datos personales (perfil de ADN) va a ser utilizados para otros fines o durante cuánto tiempo se conservarán y si podrán ser utilizados en futuros procedimientos penales». Se habría así actuado por dicha policía autonómica al margen de la normativa vigente, en concreto la Ley Orgánica 18/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, encontrándonos «ante un tratamiento de datos de carácter personal realizado sin ningún tipo de garantías y sin atenerse a lo preceptuado en la legislación mencionada que le es de aplicación».
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Se invoca también la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al no existir prueba de cargo suficiente, practicada con las debidas garantías, para la condena del recurrente por el expresado tipo penal. En efecto, esta se basa en la supuesta coincidencia del ADN del imputado con los restos biológicos hallados en una prenda encontrada en las cercanías del lugar donde se produjeron los hechos. No obstante, como se deduce de lo anteriormente expuesto, no puede tomarse en consideración a los expresados fines porque se trata de una prueba ilícita, al haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, resultando que las demás derivadas también han de reputarse ilícitas por aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, desde esta perspectiva de la presunción de inocencia, se reseña en la demanda que «se da una falta absoluta de intervención judicial en la toma de la muestra indubitada» (esputo arrojado en la celda policial), siendo así que cuando se quiere que esta toma de muestras tenga carácter probatorio ha de intervenir un Juez. El análisis practicado, por otra parte, lo es sobre «muestras biológicas de mi representado obtenidas y conservadas subrepticiamente», que se recogen, no por un médico forense, sino por un policía sin ninguna preparación al respecto. Finalmente, «no se documenta en el acta la recogida de la muestra ni la cadena de custodia de la misma», por lo que no se puede asegurar que ésta pertenezca al acusado.
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Como cuarto motivo se alega en la demanda la lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal (arts. 24.1 y 25.1 CE) al haberse impuesto al acusado una pena superior a la legalmente establecida. En este sentido se razona que la Audiencia Nacional condenó al recurrente a una pena de seis años de prisión por un delito de daños previsto en el art. 266 CP, sin especificar en cuál de sus cuatro apartados se integraba su acción (números 1 a 4), en relación con el art. 577 del mismo texto legal (delitos de terrorismo). Esta pena ha sido confirmada por el órgano de casación. No obstante, «la única pena posible a imponer es la que marca el...
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