Los límites doctrinales en la originaria fundamentación de la tentativa: las teorías objetiva y subjetiva. Actual evolución de la doctrina en España
| Autor | José Carlos González Mateos |
| Cargo | Profesor Ayudante. Área de Derecho Penal |
| Páginas | 229-322 |
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Desde tiempos inmemoriales, se ha abordado siempre el estudio de la tentativa en el capítulo dedicado al iter criminis; tras haber fundamentado el delito consumado conforme a una determinada con-Page 230cepción doctrinal 1. El iter criminis supone la investigación de las fases por las que pasa el delito, desde la ideación hasta el agotamiento 2 (pasando por la tentativa), y, en ese recorrido unánimemente, se le reconocen dos fases esenciales: una fase interna, que transcurre en la psique del autor, referida a la maduración del delito, todavía encerrado en la mente del sujeto, pero sin manifestarse exteriormente, y otra fase externa, que arranca en el preciso instante en que el autor exterioriza la resolución criminal (con los actos preparatorios y con la tentativa). Pues bien, las respuestas a la problemática de la tentativa, se han pronunciado, tradicionalmente, desde los confines de dos posiciones encontradas, de un lado, la teoría objetiva, que centra su atención en la parte externa del hecho resaltando la capacidad de la conducta para lesionar el bien jurídico, y, en el otro extremo, la teoría subjetiva que encuentra su esencia en la voluntad delictiva manifestada por el autor. Sobre ellas nos vamos a centrar a continuación de una manera exhaustiva, pues si bien hoy por hoy ya no imperan posiciones tan puras, las dos, desde su distancia, han servido como punto de partida para la paulatina aproximación de los argumentosPage 231 que caracterizan a las «soluciones mixtas» vigentes actualmente en esta materia.
La tentativa ha sido siempre una categoría muy controvertida, se ha discutido mucho sobre su naturaleza y sobre su propia conceptualización. Tampoco sus orígenes están muy claros. Veamos:
La introducción de la tentativa como figura delictiva se corresponde con un grado ya muy avanzado en la construcción del Derecho punitivo 3, pues presupone la superación de la ciega responsabilidad por el hecho acaecido, haya querido o no el autor su producción, para dar un paso más consistente en centrar la valoración penal en el aspecto psicológico del actuar, momento en que el reproche de culpabilidad se supedita al evento realmente querido y, en consecuencia, la responsabilidad se determina en atención al nivel de intervención en el resultado delictivo 4.Page 232
La doctrina coincide en señalar el origen cronológico de la tentativa en el medioevo 5, siendo los prácticos italianos de la Baja Edad Media quienes elaboraron por primera vez, con rigor científico, un concepto general de tentativa 6 (conatus) cuya esencia quedó plasmada como el «cogitare, agere, sed non perficere», descripción ésta que subraya la desproporción que acontece entre la componente psicológica del actuar y lo que realmente se lleva a efecto en el exterior 7. El propio Derecho canónico, uno de los elementos delPage 233 Derecho común o intermedio 8, al enfatizar el elemento espiritual del delito, coadyuvaba a aproximar aún más lo intentado a lo consumado; particularmente en lo referido a los pecados, donde la sola intención de cometerlos conllevaría un castigo, aunque sólo de índole religiosa (penitencias y expiaciones); y, en materia de delitos, llegó a declarar punibles algunos supuestos de conato caracterizados por la presencia de una acción dirigida, sin duda ya, a un delito 9.
Pero la verdadera reflexión en torno al dilema sobre la punibilidad de la tentativa adquiere nombre propio a partir de 1804, fue ese el año en que Feuerbach, al afrontar la discusión sobre la tentativa inidónea, perfiló las líneas generales del problema en su Crítica al Proyecto de Kleinschrod 10, decantándose en seguida por la solución de la teoríaPage 234 objetiva 11. Hasta entonces había imperado la concepción, aportada por los glosadores y postglosadores, que, primando el aspecto subjetivo del hecho, entendía el delito intentado como la voluntad delictiva manifestada 12. A él se le opondrá de manera substancial Tittmann como partidario de la teoría subjetiva 13. Feuerbach señaló que el fundamento de punición de la tentativa se encontraba en la peligrosidad de la acción, determinada por la posibilidad objetiva de producción del resultado. Quería Feuerbach que sólo se castigase el acto peligroso de tentativa y, por consiguiente, exigía que las condicionesPage 235 exteriores del acto estuvieran en relación causal con el resultado perseguido 14. Tittmann, por el contrario, prefirió apoyarse en consideraciones de carácter histórico y en la redacción de la Constitutio Criminalis Carolina, un texto que, todavía a principios del siglo XIX, continuaba desplegando su influencia en Alemania 15; también el idealismo alemán tuvo su influjo con sus concepciones del delito. Más tarde, desde 1872 en adelante, von Buri emerge como el nuevo fundador de la teoría subjetiva 16 que sitúa la clave en las representaciones del autor: «El fracaso del acto es conceptualmente esencial a toda tentativa, de modo que en ausencia de todos los criterios objetivos, el punto de vista subjetivo, que todo lo sitúa en el sentido y creencia del agente es el único compatible con la lógica».
Nos encontramos, pues, desde el principio, con dos maneras de entender la fundamentación del castigo de la tentativa notoriamente opuestas, que marcarán los límites entre los cuales discurrirá la discusión sobre la tentativa. Por un lado, la teoría objetiva, que, partiendo de la lesión del bien jurídico como fundamento del delito, explica la tentativa en base a la peligrosidad objetiva de la acción, atendida la posibilidad de la lesión; y, por otro lado, la teoría subjetiva, más interesada en la voluntad del autor, que prefiere basar el castigo en la voluntad manifestada contraria a Derecho. Estas dos grandes facciones contrapuestas en la búsqueda de la esencia de la punibilidad del delito intentado reflejan las diferentes concepciones que se han man-Page 236tenido con respecto a la propia naturaleza de los actos preparatorios y de ejecución, y, en coherencia con sus premisas, aportan respuestas muy distintas para resolver las cuestiones que plantea la tentativa.
En efecto, si se afirma por los objetivistas que es necesaria la producción, mediante la acción de tentativa, de un peligro «real» para el bien jurídico objeto de protección en el delito que se trata de cometer, es lógica consecuencia, por ejemplo, que el error sobre un elemento «esencial» del tipo, que determine la imposibilidad de que el objeto de tutela llegue a verse lesionado (porque, por ejemplo, la cosa de que trata de apoderarse el ladrón, le pertenece en realidad), impida, automáticamente, que pueda hablarse de tentativa. Si se sostiene, en cambio, una posición subjetivista, lo importante de la tentativa y determinante de su punición, es que el autor se rebele contra el Ordenamiento jurídico independientemente de que con su rebelión pueda llegar a perturbarlo «en concreto», mediante la lesión de alguno de los bienes jurídicos que aquél protege. La consecuencia es obvia, no sólo es punible la tentativa idónea para producir el resultado, sino también la imposible, cualquiera que sea la razón de su inidoneidad: inadecuación del medio, del objeto, o de la relación de causalidad 17.
No obstante, hoy día tanto la teoría objetiva de la tentativa como la subjetiva, concebidas en sentido puro, se encuentran ya superadas. Combinándolas, con mayor o menor dosis de subjetivismo, la doctrina científica ha continuado desarrollándolas en modelos mixtos que tratan de salvar los excesos a que conducen las teorías puras, y en este proceso se han reducido las distancias existentes entre la teoría objetiva y la subjetiva hasta el punto de que se pueden reconocer matices subjetivos, como sucede con el «plan del autor», de Welzel 18, y «laPage 237 intención en la directiva de la conducta», de Bettiol 19, en doctrinas de autores que, en principio, arrancan de una posición objetiva; o a la inversa, partiendo del punto de vista subjetivo, se opta por limitar la punición con criterios objetivos, como la «teoría de la impresión» 20.
En su formulación más antigua, la tentativa se castiga por la sola puesta en peligro del objeto de la acción protegido por el tipo 21...
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