Origen, fundamentos y escuelas

AutorNuria Querol Aragón
Páginas15-32

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1.1. Introducción y fundamentos teóricos

El análisis económico del derecho (en adelante AED) es una disciplina que consiste en aplicar principios y técnicas habituales del análisis económico al estudio de temas jurídicos.

A lo largo de la historia, es posible observar la idea de que el orden jurídico no solo altera el ámbito económico sino que, a su vez, se ve afectado por el mismo, de tal manera que, cuando se pretenden generar ciertos resultados económicos se promulgan determinadas leyes con el fin de conseguirlos. En el siglo XIX Proudhon utilizó explícitamente el concepto de derecho económico. Ni el derecho público ni el privado podían alcanzar el objetivo de reorganizar la sociedad: el primero representaba el peligro de limitar la libertad, el otro era insuficiente para penetrar en todas las estructuras de la actividad económica. La reorganización social debería llevarse a cabo por medio del derecho económico, complemento y corolario de los dos anteriores, y debería constituirse a partir de acuerdos entre los diversos grupos que participan en la actividad económica y mantener la justicia social.

El AED responde a dos cuestiones importantes: una positiva, referida al impacto de las normas legales en el comportamiento de los agentes económicos (individuos, empresas y Estado) en términos de sus decisiones de bienestar (por ejemplo, si han aumentado los ingresos del Estado, si ha disminuido o no el consumo de los hogares) y otra normativa, relativa a cuáles son las ventajas de determinadas normas legales en términos del bienestar social (por ejemplo, si ha disminuido o no el nivel de criminalidad, si ha disminuido o no la dilación en los juzgados…etc.) El procedimiento utilizado para responder a estas cuestiones se basa en el análisis microeconómico teniendo en cuenta que los agentes económicos toman sus decisiones de forma racional, comparando beneficios y costes dada la información de la que disponen y limitados por sus restricciones.

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El AED tiene su origen con Jeremy Bentham (1789) y John Stuart Mill (1846) quienes plantearon el concepto de la utilidad, pero fueron los artículos de Ronald Coase (1960) y Gary Becker (1968) los que dieron a conocer esta disciplina siendo los primeros temas de estudio los relativos a la competencia y la ley antitrust y, como consecuencia de ello, la regulación de los mercados y la intervención del gobierno.

Asimismo, a partir de los trabajos de Calabresi y Coase se introdujo esta disciplina en nuevos temas como son los de los contratos, la propiedad, la responsabilidad civil, el derecho criminal, el derecho procesal, la familia y el derecho constitucional.

Esta disciplina fue tema de discusión por parte de muchos juristas en la segunda mitad del siglo XX, teniendo detractores que lo consideraban una moda pasajera, como el profesor de la Universidad de derecho de Harvard Morton Horwitz y el profesor de la Universidad de Yale, Owen Fiss, pero también tuvo férreos defensores como fue el caso del juez Richard Posner.

El AED tiene como base y método de trabajo la teoría microeconómica moderna. El supuesto base consiste en que los agentes económicos comparan sus beneficios y costes existentes en las diferentes alternativas antes de tomar una decisión, sea esta de una naturaleza estrictamente económica, social o cultural. Estos costes y beneficios se valoran según las preferencias de los agentes, dado un conjunto de información disponible al momento de tomar la decisión así como determinadas restricciones que les condicionan y limitan. después de tomar una decisión concreta.

Este análisis coste-beneficio se realiza dentro de un determinado contexto de preferencias lo cual se traduce a su vez en un nivel de bienestar de los agentes. El bienestar individual se mide por la utilidad que el agente obtiene de su decisión tomada, elegida entre otras decisiones que no tomó, es decir, en términos del coste de oportunidad. Por tanto, el concepto de utilidad es abstracto, pues también incluye conceptos no cuantificables como es el altruismo que un individuo tiene respecto de terceros o la satisfacción de obtener bienes diferentes a los bienes materiales o de consumo como pueden ser el amor, la alegría o la desilusión. No existe una medida exacta de utilidad individual, pero sí un conjunto axiomático que establece un orden o jerarquía.

El bienestar social se puede medir a partir de la suma del bienestar de los individuos. También en este caso no hay una medida única de agregación siendo la de la suma simple de las utilidades individuales la más utilizada. Existen otros métodos diferentes de medición como el del filósofo estadounidense John Rawls (1921-2002) especializado en el tema de la Justicia, que consiste en otorgar una mayor ponderación a los individuos con menor utilidad en la función de bienestar social.

La medida del bienestar social atiende, fundamentalmente, a dos variables: el de la eficiencia y el de la desigualdad. En general no es posible aumentar la efi-

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ciencia sin aumentar a su vez la desigualdad. El criterio utilitarista prefiere la eficiencia a la igualdad distributiva: la sociedad estará mejor si un agregado tiene un nivel superior de utilidad. El criterio rawlsiano, por su parte, prefiere la igualdad distributiva: una sociedad está mejor si un grupo con menor utilidad está mejor. Es importante destacar que los criterios de bienestar social son medidos en términos de utilidad y no en términos de ingreso.

1.2. Conceptos básicos del AED

El AED se basa en que las normas crean incentivos que hacen que las personas se comporten de una forma u otra induciendo a unos resultados sociales positivos o negativos. Al aceptar que las leyes y sanciones incentivan el comportamiento humano, variando sus precios podemos conseguir el aumento o disminución de aquellos actos objeto de sanción: contaminación, crímenes, infracciones, etc.

El AED por tanto, busca lograr el máximo bienestar social analizando la importancia y el comportamiento de los distintos agentes que la forman.

La terminología económica más utilizada incluye los conceptos de los derechos de propiedad, los costes de transacción, los costes e ingresos marginales, la eficiencia en la asignación de los recursos y en la aplicabilidad de las diferentes normas y la aplicabilidad del análisis económico a toda clase de transacciones.

El AED se asienta en un conjunto de hipótesis, siendo las más importantes las siguientes:
(i) Hipótesis de maximización: los individuos tratan de maximizar su bien-estar dentro de las posibilidades que les permiten sus restricciones.

(ii) Hipótesis de racionalidad: los individuos ordenan sus preferencias eligiendo la que más les satisface.

(iii) Hipótesis de estabilidad: Los valores que los individuos asignan a sus costes y beneficios son estables y no se ven influidos por la política del Estado ni por agentes externos.

(iv) Supuesto de Soberanía del consumidor: son los individuos quienes mejor conocen y determinan el valor que tienen para ellos las cosas.

(v) Principio del equilibrio: siempre que los individuos piensen que pueden mejorar su situación tenderán a cambiarla.

(vi) La cláusula ceteris paribus: cuando se analiza la variación de una variable concreta se consideran constantes todas las demás variables del modelo.

Existen dos conceptos que son excluyentes normalmente entre sí y por ello entran en conflicto: la eficiencia y la equidad. Los economistas dan prioridad a la eficiencia, ya que la redistribución tiene otros cauces para imponerse, como son los impuestos y los subsidios, el empleo del sistema jurídico y la regulación de los mercados.

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A propósito de la eficiencia es importante tener en cuenta diferentes definiciones. Existe, en primer lugar, el concepto amplio de Pareto, aquel que describe una situación como eficiente u óptima, cuando no es posible encontrar otra situación en la que alguien pueda mejorar su posición sin que para ello al menos otra persona vea empeorada la suya. Por lo tanto una situación es mejor, (Pareto- superior a otra), cuando o todos los individuos involucrados mejoran o uno mejora y los demás se quedan igual. Es decir, si uno mejora y otro, por ello, empeora no podemos compararlo en términos paretianos. En segundo, el concepto de Kaldor y Hicks (Hungría, Reino Unido, 1939), describe una situación en la cual lo que puede mejorar alguien es mayor que lo que han de empeorar otras personas para ello, ó dicho de otra manera cuando los beneficios totales (sociales) netos son máximos, es decir, cuando sea posible “comprar” la aquiescencia de los perdedores con lo que obtienen los ganadores.

Si se quisiera privilegiar la eficiencia sobre la equidad, se decidirán acciones que aumenten la suma total de beneficios aunque ello acreciente la diferencia numérica entre los distribuido a los individuos -los que reciben más beneficios los verán aumentados y los que reciben menos los verán disminuidos-, en caso contrario se preferirá no aumentar e incluso reducir la suma total de beneficios con el fin de lograr un reparto más equitativo.

Otro problema añadido es el de la valoración: por ejemplo si a usted le preguntan: “¿Cuánto está usted dispuesto a pagar para que...

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