Origen de la comisión mercantil
| Autor | Elena Leiñena/Nerea Irákulis |
| Cargo del Autor | Departamento de Derecho de la Empresa, Universidad del País Vasco |
| Páginas | 27-38 |
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La comisión como institución de Derecho mercantil está regulada en el artículo 244 y siguientes del Código de comercio de 1885. El texto legal califica a la misma de mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista. Partiendo de la concepción legal de la comisión como encargo o mandato cabe pensar que ambas figuras, cada una en su ámbito (civil y mercantil respectivamente), regulan la misma relación jurídica configurando en cierta forma una doble normativa en el amplio marco del Derecho de obligaciones.
Tomando como referencia la mención legal del mandato que hace el Código de comercio, hemos de remontarnos en primer lugar al origen del mandato y de seguido concretar el momento en que esta figura pasó a ser un instrumento negocial de primer orden en el comercio.
El término «mandare» deriva de manum dare = in manum dare, que en el latín vulgar significa «confiar una cosa a alguien», «dar una comisión o encargo», «autorizar», «dar origen a una orden o instrucción». «Mandatum» en sentido estricto de contrato consensual fue una creación artificial de la literatura jurídica, e incluso es dudoso todavía si los juristas romanos clásicos llegaron a usar los términos mandare y mandatum49.
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Los rasgos del mandato romano que más le distinguen de la actual regulación son, que no tenía carácter representativo y que el mandatario asumía la obligación del encargo gratuitamente. A pesar de que el mandato romano no tenía carácter representativo sí existían otras figuras que lo tenían, así, cabe subrayar que en el Derecho romano clásico se distinguía entre mandatum y procura. El primero producía efectos de la representación indirecta -el mandatario obraba por cuenta ajena pero en nombre propio-. La procura, sin embargo, producía los efectos de la representación directa, en el sentido de que el procurator también obraba por cuenta ajena, pero a consecuencia de un status o posición social sin base en contrato alguno. El procurator omnium bonorum o intendente general de casas de nobles representó originariamente una figura jurídica que no se podía equiparar al mandato. Posteriormente los conceptos de poder de representación y mandato confluyeron hasta la desaparición de la figura de procurator que se dio en el Derecho romano-helénico de la época de Justiniano50.
En el mandato de aquella época subyacía la idea de que la representación no era sino un perfeccionamiento aportado por el Derecho romano a la institución, ya que con su ayuda el mandatario reducía sus obligaciones con los terceros. Desde esta perspectiva, cabe decir que la figura de mandato representativo resurgió para satisfacer las necesidades del productor de bienes tan pronto como las relaciones entre los pueblos favorecieron la venta más allá de las plazas de procedencia de los productos y mercancías, y precisamente de esta época medieval data el origen de la comisión mercantil, como consecuencia de la expansión del comercio concretamente del italiano. Ocurría que un comerciante mandante encargaba la venta de sus mercancías y productos a un comisionista mandatario quien sin perjuicio de que realizase la venta en nombre del comitente, podía ejecutarla también ocultando el nombre del mismo, como si la operación fuese en su propio nombre51.
El comercio propició por lo tanto que el encargo dado por un comerciante a uno de sus colaboradores otorgase a la institución naturaleza mercantil. Atendiendo a la naturaleza etimológica del término comi-Page 29sión, se observa que procede de la voz latina «comissio» (de comittere: encargar, encomendar a otro el desempeño o ejecución de algún servicio o cosa). «Comisión, tanto quiere decir, en su acepción léxica o vulgar, como encargo que una persona hace a otra, para que por cuenta y en interés del primero, practique el segundo un acto u operación determinada que aquél no puede o no quiere practicar»52. El significado etimológico del término comisión, se emplea en diversos sentidos, por una parte, tal como se ha mencionado, para designar la orden, y por otra, para expresar la remuneración53.
El origen de la comisión mercantil (siglos XIII y XIV) se halla ligado al nomadismo como forma primitiva de comercio, pero cuando con el transcurso del tiempo, los pueblos se establecen, el comercio también lo hace, la institución de la comisión mercantil fue una clara consecuencia de esta estabilidad. Originariamente el comerciante ofrecía sus mercancías de pueblo en pueblo54 y, cuando empezó a sentir, debido a la expansión de sus negocios, la necesidad de crear una casa comercial o concentrar sus operaciones en su propio domicilio, encomendó a sus dependientes -hijos, esclavos y auxiliares-, el trabajo de recorrer los mercados y hacer o realizar negocios en su representación55.
De esta forma, los negocios del comerciante fueron creciendo en una determinada localidad, y tal como se ha dicho, el comerciante que evitaba la frecuencia de los viajes que ello exigía a través de otros auxiliares o dependientes (de ahí el origen del factor), va poniendo a estos últimos al frente de una sucursal creada en un lugar distinto del establecimiento principal; estos auxiliares realizan los negocios en nombre y por cuenta ajena. Sin embargo, el rápido desarrollo mercantil hizo que no pudiera tenerse un factor en todas las localidades en que el comerciante desempeñara su actividad, lo que supuso que éste recurriese a otras vías para Page 30 seguir con la expansión de su negocio. Una de las soluciones, fue encargar a otro comerciante establecido y con crédito en la plaza correspondiente que le representara, lo cual hizo que este comerciante actuase en la mayoría de los casos en nombre propio pero por cuenta ajena, y así surgió precisamente la figura del «comisionista nomine proprio». En otras ocasiones, era el auxiliar dependiente quien por propia iniciativa se independizaba del comerciante principal e iniciaba la actividad en nombre propio pero por cuenta ajena. Tanto en uno como en otro caso el comerciante comisionista actuaba en interés de otro, es decir, del comitente56.
La razón por la que la comisión se ejercía en muchas ocasiones silenciando el nombre del comitente (sole sub proprio nomine agere), era que el comerciante foráneo era desconocido en la plaza de venta, y le era preferible ofrecer sus productos con el «crédito» que merecía en la mencionada plaza el comerciante comisionista. Asimismo se podían eludir los tributos que a veces gravaban a los comerciantes extranjeros57.
Como figura contractual puede también devenir evolucionada de la commenda con la cual compartiría origen y algunos perfiles jurídicos58. Esta institución se considera en general antecedente de ciertas figuras contractuales asociativas, entre ellas cabría hacer referencia a la comisión, ya que los viajeros de la época recibían de sus compatriotas mercancías para venderlas durante el viaje a cambio de una contraprestación59.
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Por lo tanto, a partir de la Edad Media será la comisión la institución jurídica mediante la cual se realizaban los encargos entre comerciantes, mientras que el mandato es de suponer resolvía los encargos entre particulares integrándose en el Derecho común. La unión conceptual de mandato y representación perduró hasta el período previo a la codificación de finales del S. XIX y principios del XX, de tal manera que la incorporación a los sistemas legales de la época de la institución estuvo dominada por la confusión entre mandato y representación, lo cual hizo que durante largo tiempo doctrina y jurisprudencia60 estuviesen dominadas por esa concepción unitaria. Es más, no se concebía la existencia de un mandato sin un poder de representación. Paradigma de ello es el artículo 1.984 de le Code civil (1804), que define el mandato como el acto por el que una persona da a otra el poder de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre, contrato que se forma por la aceptación del mandatario61.
En el Derecho español de hoy en día, el mandato es un contrato por el que «se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra» (artículo 1.709 CC), y se halla regulado en el Código civil, Libro cuarto «De las obligaciones y contratos», Título IX (artículos 1.709-1.739). Atendiendo a la definición legal, cabe decir que el Código civil español (1889) se separa claramente de su precedente francés de 1804, que define al mandato como un contrato por el cual una persona llamada mandante confiere a otra el poder de llevar a cabo en su nombre uno o varios actos jurídicos. El Código español es más genérico y acorde con las tendencias científicas y necesidades contemporáneas, y es que no se limita como el francés a dar idea de lo que llamamos el mandato ostensible o representativo, sino que se refiere a todos los tipos de encargo que puedan darse al mandatario, tanto a través de la actuación en nombre propio como en nombre ajeno62.
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La confusión entre mandato y representación fue corregida por la doctrina alemana63, de tal suerte que hoy en día, la doctrina dominante separa ambas figuras64. El mandato es, generalmente, el contrato o...
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