Principios orientadores del constitucionalismo social
| Autor | Iñaki Rivera Beiras |
| Páginas | 157-218 |
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Recuerda Ferrajoli (2001), a propósito de abordar el problema de los fundamentos del derecho a castigar, que fue en el terreno del Derecho penal donde, en los siglos XVII y XVIII la filosofía del iusnaturalismo racionalista, libró sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo del Antiguo Régimen y fue definiendo los valores de la civilización jurídica moderna y las líneas maestras del Estado de Derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresión y la primera función del Estado protector de unos derechos. Posteriormente, diversos factores contribuyeron a intentar desmoronar aquel edificio de la Modernidad. El autor italiano menciona, entre los más relevantes, el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de fin del siglo XIX; una burda epistemología positivista basada exclusivamente en la aproximación acrítica al solo «derecho que es»; una suerte de paradójica «naturalización» del derecho penal como fenómeno externo e independiente de la obra de los juristas, susceptible de conocimiento o a lo sumo de explicación, pero no de justificación o de deslegitimación; y por ello la reducción de su legitimación externa o política a la interna o jurídica o la confusión de su justicia con su mera existencia.
En el terreno político-criminal, el siglo XIX, en su segunda mitad, presentó un panorama novedoso en distintos escenarios. Desde la Scuola Positiva italiana1a la Escuela de Marburgo alema-
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na,2o desde el Correccionalismo español3a la New Penology de los EE.UU.4(tras las experiencias del reformatorio de Elmira), una nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como traducción penal del paradigma etiológico de la criminalidad. Los Congresos Penitenciarios —tanto los primeros europeos y norteamericanos, cuanto, posteriormente, los de carácter internacional— constituyeron el escenario más emblemático de representación del nuevo saber «científico, criminológico y penológico». En efecto, las cues-tiones allí debatidas no sólo revelaron la nueva fe en la corrección de las patologías individuales a través del sistema penal, sino que aquellos debates (y aquellas creencias) fundaron el nuevo saber científico. Sus debates sobre arquitectura penitenciaria, régimen y primeras formas de tratamiento de la criminalidad, o los problemas derivados del alcoholismo, la pornografía, y prostitución (como «nuevas» causas del comportamiento desviado), el tratamiento de los enfermos mentales y la organización de los manicomios, los problemas derivados de la juventud y la creación de los primeros reformatorios, o las discusiones sobre la justificación de penas y de medidas de seguridad (tanto en el ámbito adulto cuanto en el minoril que se estaba por entonces edificando), llevaron incluso a la defensa político-criminal de las condenas (más o menos) indeterminadas, en unos ámbitos geográficos más que en otros.5El modelo correccionalista vivía su momento de esplendor que se extendería hasta el surgimiento —en Europa— de los totalitarismos nazi y fascista,6los cuales edificarían los sistemas penales de signo más autoritario del siglo XX (Jiménez de Asúa, 1965).7Los desastres bélicos de la II Guerra Mundial, el Holocausto judío y la tarea de reconstrucción europea iniciada a partir de 1945 marcaron —al menos para la Europa continental— el inicio de una nueva forma-Estado con un modelo constitucional heredero
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de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quienes habían sufrido en sus entrañas los efectos del derecho penal autoritario mencionado. En efecto, la Constitución italiana inauguraba el movimiento del llamado «constitucionalismo social» que, como se verá, acogería una tradición propia del welfare en una reinterpretación adaptada a la cultura jurídica continental europea, todo lo cual tuvo decisivas implicancias en las formas de legitimar la intervención jurídico penal. Esto requiere una explicación.
Para hablar de los orígenes de la cultura del welfare, habría que remontarse a la importancia que desde la segunda mitad del siglo XIX fue adquiriendo la llamada «cuestión social» (nacimiento del «movimiento» obrero, primeras luchas colectivas, nacimiento del sindicalismo, etc.). En la Inglaterra del año 1900 empieza a aparecer una primera e importante legislación social/fabril. También en la Alemania de fin del XIX —Bismarck— se crean los primeros programas de seguros obligatorios contra la enfermedad e invalidez. En este rápido bosquejo, puede señalarse que a esa tendencia por atender la «cuestión social», le seguirían las legislaciones de Dinamarca y Suiza de los primeros años del siglo XX. Nacía así una primera forma de welfare que, para desarrollar ese «asistencialismo», debía acudir a un recurso principal: la recaudación fiscal de impuestos.
En tal sentido, puede afirmarse que asistencia social moderna y recaudación impositiva, nacen en una relación contemporánea. Empieza a concebirse la idea de que el Estado debe asumir la responsabilidad de mantener unos mínimos vitales para el conjunto de la población mediante una concentración de «recursos» y una dispersión de los «riesgos». La «seguridad social» en sentido amplio, trata de cubrir el conjunto de la población del país redistribuyendo parte de los excedentes mediante una fiscalidad directa y progresiva.
Ahora bien, las primeras teorizaciones sobre el sostén financiero del modelo welfare, vendrían de la mano del concepto de «Estado Fiscal», gracias a dos autores decisivos. En efecto, como ha revelado Gough (1979), Goldscheid en 1917 y Schumpeter en 1918 destacarán la importancia de los estudios de sociología fiscal al reconocer que la historia fiscal de un pueblo es parte esencial de su historia general (la idea del «Presupuesto como esqueleto del Estado»). Schumpeter afirmará que el espíritu de un
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pueblo, su nivel cultural, su estructura social, los hechos que pueden determinar su política, todo esto y más, está escrito con claridad en su historia fiscal y sin retórica de ningún tipo.8Como consecuencia de estos enfoques surgió la expresión «Estado fiscal» (nexo indudable entre Estado e impuestos).
La recaudación de impuestos, como pilar fundamental del nuevo Estado, requirió, a su vez, de una fuente de legitimación que justificara el poder —incluso coercitivo— que el Estado asumía en dicha tarea. La doctrina de la relación de sujeción general brindó su soporte teórico-político (al tiempo que dibujó para siempre la posición asimétrica, y subordinada, de los ciudadanos respecto del Estado). En efecto, como ha destacado Lasagabaster la doctrina de la relación de sujeción general constituye una típica institución del Derecho público (fundamentalmente administrativo) originada en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania en un momento de transición en que se solapaban el principio monárquico y el de la soberanía popular (1994: 26). También Santi Romano, hace poco más de un siglo, señalaba que las relaciones entre Estado y los «súbditos» se resuelven en un «derecho general de supremacía» (cfr. 1900) del primero sobre los segundos que se encuentren en su territorio; en síntesis: los súbditos debían contribuir, con sus impuestos, a las arcas del Estado para que éste, gracias a la recaudación, pueda garantizar ciertos servicios públicos.9La prestación de estos últimos se erigió, entonces, en fuente de legitimación para la potestad recaudatoria del Estado (incluso por la vía coercitiva).10Con estas contribuciones, las primeras formas del welfare presentaron ciertas características: el Estado empezó a ser más intervencionista en la regulación del mercado de mercado; las huelgas, los sindicatos y la primera legislación social comenzaron a ser entendidos como parte de la «cuestión social» que el Estado debía regular y «proteger»; la regulación del trabajo, horarios, descanso, vacaciones, derechos sociales incipientes, etc., marcaron así una primera forma de «asistencialismo».
Las manifestaciones del mismo, en la cultura política y econó-mica de los EE.UU. e Inglaterra de fines del XIX y primeras déca-
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das del XX, se orientaron en esa dirección. En cambio, el asistencialismo europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania a fin del XIX) sufrió, como ya se mencionó, una abrupta ruptura con el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alemania, Italia, España, Portugal, la Francia de Petain…) que desembocaron en el Holocausto y en la II Guerra Mundial, además de la proliferación dictatorial. Como es sabido, al término de la II Guerra Mundial Europa quedó devastada. Debía comenzar entonces, la tarea de la reconstrucción europea, la cual se basó en dos grandes presupuestos: la cooperación internacional (que debía servir para reconstruir el continente y mejorar la calidad de vida de los habitantes) y, como después se verá, el inicio de un derecho inter-nacional de los derechos humanos (como tarea inseparable de la reconstrucción, que evitase para siempre la repetición de los des-manes). La recuperación «modernizada» del Estado del Bienestar sería retomada y se entendería por éste como...
[...] el conjunto de servicios sociales provistos por el Estado, en...
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