Los órganos sociales (Estructura y funcionamiento)Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 8 de febrero de 1990
| Autor | D. José María Olivares James |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
LOS ÓRGANOS SOCIALES (Estructura y funcionamiento)
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 8 de febrero de 1990 POR D. JOSÉ MARÍA OLIVARES JAMES Notario de Madrid
LOS ADMINISTRADORES
EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Si como se ha dicho el órgano es una esfera de competencia, la mejor definición del órgano de administración vendrá dada por la delimitación de aquellas que le son propias.
Ni en el Código de comercio ni en nuestras leyes sobre sociedades mercantiles, tanto antes como después de la reforma, existen normas que determinen, con carácter general, cuáles sean estas competencias. Aunque indudablemente se da por supuesto que existe un órgano o varios órganos que son los encargados de la administración de la sociedad y de su representación en las relaciones con terceros.
Como el concepto de administración es un término acuñado en derecho, sabemos que a los administradores les corresponde la gestión de los asuntos sociales (aspecto interno) y la representación de la sociedad (aspecto externo). Pero así como el contenido de esta última viene precisado en el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas (antes en el art. 76): «La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos«, en cuanto al poder deliberativo o de gestión nada se dice. Ahora bien, como tampoco se establece una diferenciación de competencias para ambos tipos de actuación (salvo la posibilidad de separarlas, como luego veremos) y, en definitiva, la exteriorización de la voluntad social sólo es la etapa final de un proceso que empieza con su formación en el seno del órgano facultado para ello, debemos llegar a la conclusión de que, por lo menos, y salvo especiales limitaciones estatutarias, el poder de gestión se ejerce en el mismo ámbito que el de representación. El órgano de administración es, pues, competente para actuar en todos los asuntos que estén comprendidos en el objeto social. Debe tenerse, sin embargo, en cuenta que las competencias de cada órgano no pueden delimitarse sólo por referencia a las que hipotéticamente y en formulación general puedan correspondería Están, también, en función de las que correspondan a otros órganos. Como en nuestras leyes no se hace una atribución general de competencias ni a la Junta General ni a los administradores, aunque se da por supuesto que las tienen, por lo menos la primera (art. 93 de la L.S.A. ), debemos completar la formulación anterior, diciendo que el órgano de administración está facultado para actuar en todos los asuntos que estén comprendidos dentro de su objeto social y no sean competencia de otros órganos.
Aparte de los poderes de gestión y representación que son los que definen la figura de los administradores, éstos, por disposición legal o estatutaria, tienen otros como son:
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Poderes de iniciativa.-Convocatoria de la Junta General, redacción de balances, emitir informes en las modificaciones estatutarias, nombramiento de administradores por cooptación, etc.
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Poderes ejecutivos.-Así, ejecución de los acuerdos de la Junta General, cobro de los dividendos pasivos.
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Poderes delegados, que se caracterizan porque la competencia original es de la Junta General.-Así, aumento de capital autorizado.
En relación con sus poderes están sus deberes, que más que aquéllos caracterizan la relación de servicio que además de la orgánica, liga al administrador con la sociedad y cuya infración es fuente de responsabilidad, ya que ésta surge, no sólo de sus actos, sino también de sus omisiones. No sólo cuando actúa, sino también cuando no actúa, ya que la diligencia exigida por el cargo que ocupa, tal como se define en el artículo 127 y 133 de la L.S.A. , le impone una actividad continuada en defensa del interés social.
La adaptación de nuestra normativa sobre estructura y funcionamiento de los órganos sociales a las directivas comunitarias, si necesaria era en relación con el órgano deliberante por excelencia, la Asamblea o Junta General, como es más usual denominarla en nuestro derecho, resultaba más urgente en relación con los administradores, ya que es a éstos a los que corresponde, de una forma continuada, el manejo diario de los asuntos sociales, así como la exteriorización de la voluntad del ente en sus relaciones con terceros. Siendo materia que afecta a la seguridad del tráfico, es lógico que sea objeto de una regulación especialmente rigurosa, sobre todo en lo que afecta a la publicidad y contenido del poder de representación de los administradores sociales.
Esta exposición se va a centrar fundamentalmente en el examen del órgano de administración desde la perspectiva de su estructura y competencias típicas, y enespecial del modo de ejercer sus poderes representativos, que es donde con más fuerza incide la reforma. Quedan, pues, al margen otras cuestiones de indudable interés, como la de la responsabilidad de los administradores en el ejercicio de sus funciones o la del nacimiento y extinción de la relación que liga a aquéllos con la sociedad, así como otras muchas cuestiones de menor trascendencia cara al exterior.
El estudio de la estructura del órgano de administración, tal como queda regulado en laLey de reforma, aconseja hacer algunas referencias, aunque sean esquemáticas, a su origen y desenvolvimiento histórico, empezando por su fuente inspiradora, que son las Directivas comunitarias. Sin la comprensión de éstas, difícilmente puede entenderse el alcance y finalidad de la nueva normativa. Es lo que abordamos a continuación.
II ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EN LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS
Esta regulación aparece fundamentalmente en el Proyecto de Quinta Directiva, por lo que hace a la estructura del órgano de administración y en la Primera Directiva en relación con el poder de representación.
Vamos a examinar la cuestión, como antecedente preciso para el estudio del Derecho español y de su reforma, estudiando por separado la estructura del órgano de administración, la atribución del poder de representación y su forma de actuar y las competencias que corresponden a dicho órgano (15).
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En el Proyecto de Quinta Directiva la administración puede configurarse según el sistema dualista o monista (16). El sistema dualista, que es el característico del Derecho alemán, parte de la distinción entre dos órganos, el Consejo de Vigilancia, con funciones informativas y de control, pero sin facultades gestoras, y el Directorio, quees el encargado del manejo de los asuntos sociales y cuyo nombramiento corresponde al primero (17).
El sistema monista, que es el tradicional del Derecho europeo, atribuye la administración de la sociedad a un solo órgano. Pero en el régimen de la Quinta Directiva se produce en el mismo un desdoblamiento interno entre los miembros Gerentes, que son los que administran, y los miembros no Gerentes, a los que corresponde el nombramiento de aquéllos y que tienen funciones similares a las del Consejo de Vigilancia en el sistema dualista. Las diferencias con el régimen tradicional de Consejo de Administración son, por tanto, notables, ya que en el Proyecto de Quinta Directiva, las competencias de una y otra clase de miembros son distintas, y nadie puede ostentar ambas calidades a la vez (18) (19).
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El Proyecto de Quinta Directiva no establece de forma directa el sistema de funcionamiento del órgano de administración. De su articulado y de la propia estructura del Consejo de Vigilancia se deduce que éste debe actuar en forma colegiada (20). En relación con el Directorio o con el órgano único en el sistema monista, la Quinta Directiva no impide que, respetando la existencia, en este último, de las dos clases de miembros, Gerentes y no Gerentes, los estatutos puedan organizar la forma de actuar de unos y otros.
Sociedad Europea estará dirigida y representada por un órgano de dirección bajo control de un órgano de vigilancia.»
Respecto al sistema monista, el artículo 66.1 dice: «1. La Sociedad Europea estará administrada y representada por el órgano de administración. Este órgano estará integrado por un mínimo de tres miembros ... 2. ... El órgano de administración delegará la dirección de la Sociedad Europea en uno o varios desus miembros. Los miembros directivos del órgano de administración serán en número inferior a los restantes miembros de este órgano...»
El sistema monista del Reglamento de Sociedad Europea se separa algo del Proyecto de Quinta Directiva, más en la forma que en el fondo. Aunque se califique como delegados del órgano de administración a los que ejercen la dirección de la sociedad, en sentido propio ésta no existe, ya que sólo debe hablarse de delegación cuando se realizan funciones derivadas delórgano delegante a iniciativa y por decisión de éste, lo que no ocurre en este caso, ya que la delegación viene impuesta por la Ley, no dejando más autonomía al órgano de administración que la de determinar las personas concretas en quienes se delega y su número, y ello con la limitación de que los miembros directivos deben ser en número inferior a los no directivos. Las diferencias fundamentales con el Proyecto de Quinta Directiva están precisamente en esta configuración de la separación de competencias, a través del mecanismo de la delegación, que impone que los encargados de la dirección formen parte del órgano de administración, por lo que no existe una división tajante entre miembros gerentes y no gerentes. Hay algunos que pueden ser las dos cosas.
Concretamente, y en relación con los miembros que ostenten el poder de representación, el artículo 2.°, letra d), de la Primera Directiva, al tratar de los actos e indicaciones que deben ser objeto de publicidad, determina que se deberá precisar «si las personas que tengan poder de obligar a la sociedad puedan hacerlo por sí o deben hacerlo conjuntamente».
La Primera Directiva cuando se enfrenta con el problema de la armonización de las distintas legislaciones, de los Estados miembros de la Comunidad, se encuentra, no...
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