Organización, funcionamiento y actividad

AutorGerardo García Alvarez
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza
Páginas157-221

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En los primeros capítulos de este trabajo se ha mostrado que la continuidad histórica del Consejo de Estado no se remonta más allá de 1944 y que las características dominantes de su evolución han sido la indefinición y la dependencia estrecha de sus misiones con cada régimen político. Esto sigue siendo así en la actualidad: la LOCE no es sino un texto refundido de disposiciones, doctrinas jurisprudenciales y prácticas administrativas que se han ido formando desde 1944, pero la posición institucional del Consejo de Estado se ha modificado profundamente con el cambio de régimen y fundamentalmente con los cambios en la estructura del Ejecutivo.

Para determinar el papel del Consejo de Estado puede analizarse el tenor literal del artículo 107 de la Constitución, los trabajos parlamentarios de las Cortes constituyentes, o puede recurrirse al Derecho comparado. Pero esos elementos son claramente insuficientes, como se mostrará en los capítulos siguientes. También habrá de realizarse un examen de la relación del Consejo de Estado con el Gobierno, al que le vincula la Constitución, y que es el elemento de mayor significado. Pero antes de examinar la relación de Gobierno y Consejo de Estado y su relevancia institucional ha de estudiarse la actividad que realiza este último, el papel de los dictámenes del Consejo de Estado en los distintos procedimientos administrativos.

Será necesario el examen de la composición, organización y funcionamiento del Consejo de Estado, elementos muy relevantes en el régimen jurídico de cualquier órgano administrativo. Los elementos definidores de la incardina-ción orgánica del Consejo son la separación de la Administración activa y la continuidad de sus miembros principales. En el primer caso ha de mostrarse como existe una independencia real respecto de la Administración activa en sentido restringido, pero respecto del Gobierno simplemente puede hablarse de autonomía funcional (el legislador ha considerado oportuno dotar al Consejo de Ministros de una amplísima discrecionalidad para designar al Presi-Page 158dente y a la inmensa mayoría de los consejeros de Estado). El segundo de los elementos reseñados es la continuidad, ya que el eje del funcionamiento interno del Consejo de Estado lo constituyen funcionarios públicos muy cualificados y que no pueden ser removidos de sus puestos, lo que nos pone en la pista de la función desempeñada: la elaboración de doctrinas aplicativas estables. En consecuencia, la función del Consejo de Estado en el Derecho vigente es la elaboración de doctrinas jurídico-administrativas coherentes y estables, que son puestas a disposición del Gobierno como una segunda opinión frente a las propuestas formuladas por la Administración ministerial.

Esta caracterización del Consejo de Estado tiene traducción ejemplificativa en la regla según la cual, en las materias sujetas a consulta preceptiva, un ministro no puede resolver sino en el sentido preconizado por el dictamen, mientras que el Consejo de Ministros resuelve con total libertad. Pese a que esta regla es la expresión de la relación entre Gobierno y Consejo de Estado, caracterizada por el carácter de "órgano de apoyo" del segundo, tiene consecuencias inesperadas. La función asesora que desempeña el Consejo de Estado en los procedimientos de elaboración de reglamentos ejecutivos no es la más caracterizadora de su posición específica; lo son la garantía de los administrados que desempeñan los dictámenes sobre responsabilidad patrimonial de la Administración o en materia de revisión de oficio, en los que su carácter parcialmente vinculante contribuye a la seguridad jurídica. No obstante, la existencia de determinados dictámenes que de alguna forma disminuyen la libertad de decisión de un concreto Ministro, o incluso en ocasiones del Consejo de Ministros, no puede hacer olvidar que la función del Consejo de Estado, órgano auxiliar de relevancia constitucional, el el apoyo del Gobierno, órgano constitucional. Sin embargo, esto ya es materia del siguiente capítulo.

I Composición

Según el Consejo de Estado, la "independencia y objetividad en el dictamen, de una parte, y libertad para seguir o no el dictamen por la Administración activa, de otra, da sentido a una institución como el Consejo de Estado". En cuanto a su "independencia", el Consejo de Estado la cifra en la inamovilidad de los consejeros permanentes, que se extiende a los consejeros electivos durante el periodo para el que han sido nombrados, en la relevancia de los cargos que conllevan la condición de consejero nato y en la existencia de un cuerpo propio y especializado de letrados, sujeto exclusivamente a laPage 159disciplina del Consejo; es decir, en el elemento personal que constituye el primer punto de este epígrafe. Respecto a su "objetividad", se lograría por la "superposición de instancias internas para el examen, discusión y aprobación de los dictámenes"; es decir, en el funcionamiento interno al que se dedica el epígrafe segundo.1

En la exposición subsiguiente sólo se pretenderá mostrar las disfunciones que provoca la regulación actual de estos aspectos y que derivan en última instancia de una falta de definición suficiente de los cometidos del Consejo de Estado. La posición tradicional del Consejo que no se considera limitado al asesoramiento jurídico —que es evidentemente su cometido, como ha sido observado por numerosos autores y finalmente el Consejo parece estar reconociendo— ha motivado que al elaborar el anteproyecto de la actual Ley orgánica y su reglamento se mantuviese el discutible criterio de no limitar el acceso a los niveles superior y técnico del Consejo a los juristas, lo que se plasma en la discrecionalidad excesiva de que goza el Gobierno para nombrar consejeros y en un temario de oposiones a letrado bastante disfuncional por lo excesivamente amplio. Además, la indefinición de que adolece el Consejo de Estado, situado entre un modelo de órgano jurídico cualificado por su eficacia y una suerte de senado burocrático en el que por razones de prestigio se incluye a personas tan extrañas al quehacer jurídico como el Director de la Real Academia de la Lengua española provoca una duplicación de instancias internas al Consejo innecesaria en la mayoría de los casos.

Un elemento que marca notables diferencias entre los órganos consultivos es su grado de autonomía. El art. 1.2 LOCE afirma que el Consejo de Estado tiene autonomía orgánica y funcional e independencia para el ejercicio de su función. La automía orgánica tiene numerosas manifestaciones a lo largo de su articulado, como la fijación de su sede por la propia Ley (art. 1.3) o una cierta autonomía presupuestaria (art. 26), la consulta preceptiva sobre las normas que le afecten o sobre los asuntos que afecten a su organización, competencia o funcionamiento (art. 21.6 y 22.16), pero sobre todo en la facultad de elaborar y proponer al Gobierno su propio reglamento orgánico (disp. final tercera). La autonomía funcional se plasmaría en el aislamiento del Consejo de Estado respecto de la Administración activa, ya que todas las comunicaciones se hacen a través del Presidente del Consejo de Estado y además están limitadas en su contenido y sometidas a un procedimiento formalizado. Sin embargo, la autonomía tiene como piedra de toque el régimen de personal.

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Para su estudio hay tres enfoques posibles. El más evidente es la utilización del Derecho comparado, pero en este caso tiene una utilidad escasa, dado que tanto el Consejo de Estado francés como el italiano son órganos jurisdiccionales. Sin embargo, proporcionan un modelo distinto y preferible: el personal es mayoritariamente reclutado mediante concurso público y sigue una carrera administrativa completa dentro del Consejo de Estado; por contraposición, en el Consejo español hay una estricta separación entre nivel técnico, de miembros designados por medio de una oposición rigurosa, y un nivel superior, formado por consejeros de Estado en su inmensa mayoría designados discre-cionalmente por el Gobierno.

Otro enfoque es la comparación entre el régimen de personal del Consejo de Estado y el de otros órganos auxiliares de relevancia constitucional, como puedan ser el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas e incluso el Ministerio Fiscal, equiparado a los anteriores por algún autor. En virtud de las funciones desempeñadas, del modo de selección y del estatuto profesional serían distinguibles en todos ellos tres niveles —político, técnico y administrativo— que proporcionan términos de comparación relativamente...

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