La relació entre Llei orgànica i competència per regular els drets fonamentals. Comentari a la STC 173/1998, de 23 de juliol

Aquest pronunciament jurisprudencial resol el recurs d'inconstitucionalitat que va plantejar el president del Govern contra gairebé tots els preceptes de la Llei del Parlament Basc 3/1998, de 12 de febrer, d'associacions. S'hi manté que la Comunitat Autònoma va excedir el marc de la seva competència exclusiva ex art. 10.13 EAPB (en matèria d'«associacions de caràcter docent, cultural, artístic, benèfic, assistencial i similars») en dur a terme en la Llei un desplegament general del dret d'associació que vulnera, d'aquesta manera, la reserva de llei orgànica de l'art. 81.1, que l'advocat de l'Estat entén que ha d'interpretar-se conjuntament amb els art. 149.1.1 i 139.1 CE, que fonamentarien, juntament amb els articles 149.1.6 i 149.1.8, la competència estatal. Més enllà d'això, i quant a les associacions compreses en els tipus específics citats per l'art. 10.13, quedaria al legislador basc un marge d'actuació que, segons l'opinió de l'advocat de l'Estat, hauria de cenyir-se a:

regular tipos concretos de asociaciones [...], a establecer potestades administrativas sobre ellas [...] y a regular aspectos materialmente conexos con la materia reservada a la ley orgánica. Pero nunca a la conformación misma del derecho, la delimitación de su núcleo a través de la definición de sus elementos esenciales, y todo aquella que sea materialmente básico para asegurar la igualdad [...]

(antecedents, 2.b).

Page 89

És per això que impugna una llarga sèrie d'articles de la Llei, als quals imputa el fet de tractar qüestions centrals del contingut del dret, a les quals no pot arribar la competència autonòmica,⁴ i que serien, en opinió de l'advocat de l'Estat, nuls.⁵

Com veiem, la base de la impugnació parteix de l'acumulació de títols competencials amb preceptes que no ho són i en què el paper de cada un resulta difícil de precisar. En canvi, l'advocat del Govern basc nega cap vulneració de la reserva de llei orgànica⁶ i refusa que aquesta atorgui a l'Estat cap competència. La clau es troba, segons el seu parer, en els títols competencials que enumera la Constitució (en aquest cas, l'art. 149.1.1) al costat dels corresponents de l'Estatut. A partir d'una interpretació d'aquell que sembla considerar-lo, d'una banda, atributiu a l'Estat solament de la part bàsica del desenvolupament directe i, de l'altra, límit a tota normativa autonòmica que s'aparti de manera sense fonament de l'estatal,⁷ conclou la inexistència d'una competència estatal sobre associacions (antecedents 5.c.2) i afirma la competència autonòmica per al desplegament legislatiu del dret d'associació amb l'única subjecció a les condicions bàsiques de l'art. 149.1.1.⁸ A aquest plantejament, que certament en alguns punts s'adiu poc al tenor literal de l'art. 10.13 EAPB, també es pot reconduir grosso modo l'essencial de les al·legacions de l'advocat del Parlament basc.

El Tribunal, per tant, ha d'enfrontar-se amb la (in)adequació a la Constitució dels preceptes impugnats. I, per això, ha de definir prèviament l'abast i l'aplicabilitat en aquest litigi dels art. 81.1 i 149.1.1, i la relació que calgui establir entre ells. Per aquest motiu, abans d'entrar en l'anàlisi de com resoldre aquesta disjuntiva doble, potser caldria reflectir breument com ho ha tractat en el passat, amb la finalitat de poder comprovar posteriorment fins a quin punt completa, matisa o, si és el cas, s'aparta en aquesta Sentència dels seus pronunciaments anteriors.

Page 90

La reserva a la llei orgànica del desenvolupament dels drets fonamentals i les llibertats públiques va plantejar, ja en la Sentència 5/1981, de 13 de febrer, la incògnita de la seva relació amb els títols competencials estatals i autonòmics. Des d'aquesta, com veurem, el Tribunal ha canviat el seu punt de vista, però, en qualsevol moment, en el fons pot detectar-se un element comú: mai no ha arribat a negar la possible consideració de l'art. 81.1 com a font de competències per a l'Estat. Afirmada en la Sentència 5/1981, dràsticament retallada en la 137/1986, però de fet encara acceptada, i novament afirmada en la Sentència que analitzem, per molt que es parteixi del contrari, el cert és que aquesta faceta competencial de l'art. 81.1 ha acompanyat d'una manera o altra tota la jurisprudència constitucional sobre el tema.

A la primera de les sentències citades el Tribunal va establir aquesta relació en termes que van trobar resposta crítica en la doctrina, més inclinada cap a les tesis del vot particular que van formular-hi els magistrats Rubio i Arozamena. En la Sentència, els art. 81.1, 149.1.1 i 149.1.30 eren utilitzats en termes d'igualtat per determinar la zona en què les comunitats autònomes no podrien, en matèria d'educació, dictar normes.⁹ Aquest ús conjunt, qualificat per Chofre Sirvent d'error conceptual,¹⁰ permetia, amb paraules del mateix autor, «afirmar o negar simultáneamente el carácter orgánico de un precepto, y la competencia exclusiva del Estado en relación con el mundo».¹¹ Aquest punt de partida porta, com apunten els firmants del vot, al fet que, en ser «las normas que se refieren al desarrollo de un derecho [...] un género del que forman parte "las que establecen las condiciones bàsicas para su ejercicio" y "las normas bàsicas para su desarrollo"», això «conduce inevitablemente a una ampliación de ese ámbito mucho más allá de lo querido por la Constitución, y [...] a una reducción constitucionalmente insostenible del campo dentro del que pueden adquirir las comunidades autónomas competencias propias». Per al vot, en definitiva, l'àmbit del desenvolupament de la llei orgànica en matèria educativa no s'estendria més enllà del dels art. 149.1.1 i 149.1.30, que definirien així l'abast del desenvolupament al·ludit per l'art. 81.1, de manera que s'evitaria així que aquest adquirís un caràcter obertament competencial.

Page 91

Per la seva banda, la Sentència 137/1986, de 6 de novembre, va tractar el tema d'una manera una mica més pròxima a la línia proposada pel vot particular i acollida en la doctrina per De Otto,¹² però no idèntica. De fet, es troba en equilibri entre la solució del vot (definició de l'àmbit de la llei orgànica per remissió als títols competencials) i la que consisteix a definir aquest àmbit des del concepte de «desenvolupament» de l'art. 81.1, i inclou, per aconseguir un punt mig entre les dues possibilitats, una intervenció parcial dels títols competencials i el joc de la clàusula de supletorietat.¹³

D'una banda, per a les comunitats autònomes que hagin adoptat competències ex art. 149.1.30, aquest és el que, projectat sobre la llei orgànica, indicarà què és vinculant per a les comunitats autònomes i què és merament supletori:

La Ley orgánica puede, ciertamente, disponer una regulación plena [...] pero, aun en tal caso, una parte de esa normación habrá de tener caràcter meramente supletorio respecto de las comunidades autónomas que, al amparo de lo prevenido en el art. 149.1.30 de la Constitución, hayan recabado para sí [...] competencias [...]. El concepto del que la Constitución se vale en el citado art, 149.1.30 [...] no posee el mismo alcance que el que genéricamente enuncia el art, 81.1. El enunciado de aquel precepto impone al intérprete considerar que, respecto de las comunidades que ostenten competencias en su virtud, las instituciones generales del Estado no retienen, como competencia exclusiva, la normación de todo aquella que, en lo relativo al art. 27 de la Constitución, pueda considerarse "desarrollo" (art. 81.1) de los derechos fundamentales allí reconocidos

(FJ 4).¹⁴

Però, com veiem, sembla que es parteix del fet que, d'altra banda, l'art. 81.1 permet fonamentar una regulació plena del desenvolupament dels drets, els efectes de la qual es modulen segons la comunitat de què es tracti. Això no sembla compaginar-se gaire amb el que s'indica a continuació:

Ni la unidad de la Constitución toleraría que una de sus disposiciones (art. 149.1.30) se desvirtuase íntegramente por lo establecido en otra (art. 81.1) ni, de otra parte, un precepto ordenador del sistema de fuentes en el ordenamiento integral del Estado (art. 81.1) puede sobreponerse a la norma que, en un plano del todo diverso, busca articular los ámbitos materiales que corresponden a ordenamientos diversos, por más que obviamente unidos (art. 149.1.30). El criterio general de que, en el Estado de autonomías territoriales, las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes no son, sólo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente (STC 37/1981, fundamento jurídico 2°) parece habría aquí de tenerse en cuenta [...]

(FJ 4, la rodona és meva).

Page 92

Si això era així, resultava probablement més correcte definir l'abast d'allò orgànic per referència als títols competencials estatals en joc (de manera que no pogués sobrepassar l'àmbit d'aquests)¹⁵ i entendre que, quant al que excedís l'anterior (excés que hauria de revestir caràcter de matèria connexa i ser qualificat per la llei orgànica com a ordinari),¹⁶ el fonament de la regulació estatal es trobaria simplement en el fet que, respecte a les comunitats autònomes que no haguessin assumit competència, aquesta hauria tornat a l'Estat (art. 149.3 CE). L'efecte de supletorietat respecte a les altres s'hauria mantingut, d'altra banda, igual.¹⁷ Naturalment, d'aquesta doctrina jurisprudencial es podria derivar la impossibilitat futura per a l'Estat de dictar lleis orgàniques amb aquesta extensió major quan totes les comunitats autònomes haguessin assumit competències sobre la regulació del dret del qual es tracti; aleshores el límit marcat per l'art. 149.1.1 (i eventualment d'altres, segons el dret en joc) li seria infranquejable, tenint en compte a més la impossibilitat de l'Estat de dictar normes amb l'única vocació de ser supletòries, fins i tot en el cas de les competències compartides.¹⁸ No obstant això, la configuració de Ceuta i Melilla com a ciutats autònomes amb les seves competències actuals pot permetre actualment a l'Estat, com ha indicat un sector doctrinal, evitar aquell efecte, i desactivar aquesta impossibilitat d'anar més enllà dels seus títols.¹⁹

Així, doncs, en la Sentència 137/1986 es dilueix l'hipotètic caràcter competencial de l'art. 81.1, però no es nega,²⁰ ja que en no recórrer al binomi títol competencial estatal més clàusula residual respecte a les comunitats autònomes no competents en la matèria, aquell precepte manté, malgrat les afirmacions del Tribunal,²¹Page 93 aquesta possibilitat de fonamentat competències estatals per ell mateix. Com veurem, després de la Sentència 173/1998, el problema descrit breument fins aquí sobre la relació entre reserva de llei orgànica i títols competencials no queda aclarit sinó que, ans al contrari, les incògnites es mantenen i fins i tot augmenten en alguns aspectes.

La jurisprudència constitucional,²² fins a la Sentència 61/1997, s'havia aproximat en nombroses ocasions a l'art. 149.1.1 CE, amb resultats molt diversos i sense portar a terme una construcció completa sobre el seu significat, atorgant-li alhora els usos més diversos. López Guerra ha reflectit aquesta multiplicitat d'usos del precepte, que ha estat utilitzat com a títol competencial genèric que cedeix davant d'altres més específics, títol que està unit a d'altres sense que se'n pugui endevinar la significació o utilitat, títol dirigit a preservar la igualtat, sense que quedi clar en aquests casos la seva relació amb preceptes com l'art. 81.1 o el 53.1 CE, títol específic que, a l'hora de decidir és eludit i, finalment, límit negatiu per a les comunitats autònomes.²³

Quant a les condicions bàsiques, els pronunciaments jurisprudencials els han atorgat no poques vegades un abast ampli. Amb això, la competència de l'Estat s'estén als més diversos àmbits sense cap criteri clar de delimitació de les seves possibilitats d'aplicació (o amb algun de summament complex d'utilitzar en matèria competencial, com el de la raonabilitat)²⁴ que aparegui eficaç.²⁵ Per contra, en altresPage 94 casos s'al ludeix a la «fonamentalitat» o «essencialitat» del que han de cobrir les condicions bàsiques.²⁶ I, fins i tot, amb menor freqüència, s'identifiquen condicions concretes que responen a aquests caràcters.²⁷

Aquest no és l'únic problema que no ha resolt la jurisprudència: el caràcter de la igualtat perseguida (merament formal, o bé real) o l'àmbit de drets afectat, amb dubtes relatius als inclosos entre els principis rectors, en són d'altres. Com es pot veure, pot concloure's que el camí jurisprudencial entorn d'aquest precepte constitucional no ha estat ni lineal ni harmònic, i ha respost sovint més a les exigències de solució del cas concret que a la voluntat d'establir una teoria general aplicable als litigis que successivament es vagin plantejant. Això sí, algunes conclusions es poden extreure d'aquesta fase jurisprudencial: d'una banda, el Tribunal gairebé mai no ha connectat expressament aquestes condicions bàsiques amb la tècnica bases-desenvolupament,²⁸ cosa que no és aliena a l'absència de criteris clars sobre el contingut de l'art. 149.1.1; d'altra banda, han estat enteses en la majoria dels casos com a referides a les de caràcter jurídic i, finalment, el Tribunal sempre ha estat reaci a connectar de manera clara l'art. 149.1.1 amb els principis rectors, i quan ho ha fet ha acabat prevalent, generalment, algun altre títol competencial.²⁹

Va ser en la Sentència 61/1997, de 20 de març,³⁰ on el Tribunal, enfrontat a haver de decidir sobre la base gairebé única de l'art. 149.1.1, va haver d'oferir una interpretació d'aquest precepte que desvetllés, almenys, algunes de les incògnites que, al seu entorn, es plantejaven. Cal mencionar que hi estudiava la connexió entre aquell títol i un dret de la secció 2a del capítol 2n del títol 1 r, mentre que en la Sentència 173/1998 ens trobem davant d'un dret de la secció la. Això obliga elPage 95 Tribunal a atendre problemes que no sempre coincideixen i l'estudi conjunt de les dues sentències permetrà, per tant, una aproximació a la doctrina jurisprudencial sobre aquell títol que, com veurem, no es troba exempta d'elements polèmics i, sens dubte, d'opinions diverses en el si del Tribunal, plasmades en sengles vots particulars.

No efectuarem una exposició completa del contingut de la Sentència pel que fa a l'art. 149.1.1, que excediria el propòsit d'aquest apartat. Solament subratllarem les línies mestres de la caracterització que en fa el Tribunal per tal de poder comprovar després fins a quin punt varien en la Sentència 173/1998. Així es pot dir que el Tribunal nega la pertinença de les condicions bàsiques al gènere de les bases,³¹ i hi construeix a sobre una competència exclusiva estatal.³² Les matèries del títol són, en concret, els drets i deures constitucionals, però solament aquests, i no els sectors materials en els quals s'insereixen.³³ Aquesta distinció entre dret i sector és un dels pilars del raonament de la Sentència i també un dels més polèmics.³⁴ D'altra banda, la igualtat a la qual es refereix el precepte no és, per a la Sentència, res més que el seu element teleològic, que, amb el funcional i el material descrits abans, el configurarien de manera que així l'art. 149.1.1 no seria una còpia del 14 ni un precepte que constitueix per al legislador autonòmic una prohibició d'un tractament divergent i desproporcionat respecte a la legislació estatal (FJ 7.a).³⁵

Page 96

En tot cas, el que més ens interessa és comprovar on situa el Tribunal Constitucional, dins de les diverses zones regulables d'un dret o deure, i amb quin contingut, la competència estatal ex art. 149.1.1 (i més en concret sobre quin objecte es projectaria el seu aspecte funcional). A això es refereix el FJ 8, quan indica que:

Una comprensión sistemática del entero orden competencial lleva a concluir, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, que las "condiciones básicas" hacen referencia al contenido primario (STC 1541/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, limites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos...).

Sembla que així s'aposta clarament per situar les condicions bàsiques en la zona del desenvolupament primari o directe del dret, més que en la de la regulació de l'exercici.³⁶ I continua concretant que aquestes condicions bàsiques hauran de ser «las imprescindibles o necesarias» per garantir la igualtat, que d'altra banda no és una igualtat formal absoluta que atenyi qualsevol condició material, cosa que portaria a envair la competència autonòmica (FJ 8).

Té gran interès el fet que el Tribunal consideri que hi ha un seguit de qüestions que, excedint el que s'ha qualificat abans com a condicions bàsiques, s'hi troben tan connectades que cal entendre-les, també, incloses en aquell concepte. Amb això es volen integrar dins d'aitals condicions qüestions pertanyents al contingut del dret o deure i que no van ser citades abans (l'objecte d'aquest, fins i tot determinats requisits organitzatius imprescindibles per a l'exercici o compliment posterior) al mateix temps que es fa alguna referència poc necessària, i fins i tot tautològica, com quan el Tribunal indica que dins de les condicions bàsiques cal entendre-hi incloses també «los [...] requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho». En definitiva, estableix la Sentència que:

Dentro de esas "condiciones básicas" cabe entender incluidos asimismo aquellos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquéllas, tales como el objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho [...] los deberes, requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho [...] los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho [...]

.³⁷

Malgrat això, es pot concloure que el nucli de la competència estatal ex art. 149.1.1 consisteix en la regulació del «contenido básico y primario del derecho [...] enPage 97 la medida en que afecte a las condiciones básicas de su ejercicio, pero [...] no [...] cualquier circunstancia [...]. La igualdad que se persigue no es la identidad de las situaciones jurídicas [...] sino la que queda garantizada con el establecimiento de las condiciones básicas, que, por tanto, establecen un mínimo común denominador» (FJ 8).³⁸ A partir d'aquesta zona prèvia, els títols estatals i autonòmics restants s'ocuparien d'acabar de traçar la resta de la regulació del dret.

La Sentència, com s'ha dit, desvincula les condicions bàsiques del concepte de "bases". Això no l'impedeix d'afirmar que mitjançant l'art. 149.1.1, com s'acaba de veure, es regularà aquest contingut bàsic i s'establirà un mínim comú denominador. Davant d'això, només és possible concloure que, o bé el Tribunal acaba a la pràctica afirmant allò que abans ha negat, o bé que entén que mitjançant l'art. 149.1.1 el legislador estatal pot anar intervenint puntualment allà on entengui que no ha de donar-se desigualtat, però sense pretensió de conformar un règim bàsic sinó un conjunt d'aspectes puntuals corresponents als elements que abans es van enumerar. La intervenció estatal, així, no fixaria bases, sinó una pluralitat de qüestions concretes no susceptibles de ser desenvolupades per esgotar-se en si mateixes.

D'aquesta segona interpretació es desprenen dos problemes. El primer el posa de manifest el resultat a què arriba la mateixa Sentència, que atorga caràcter de condició bàsica a un conjunt de qüestions moltes de les quals es relacionen de manera molt llunyana amb el dret de propietat com a tal i són en realitat aspectes de la regulació de l'urbanisme (el sector material, si emprem els termes de la Sentència). I és que aquesta intervenció puntual, de fixació de principis o normes sempre que s'entengui que s'afecta a les condicions bàsiques, és una intervenció de delimitació impossible a priori,³⁹ a diferència del que succeiria si s'acudís a la categoria de les bases i als criteris amb què jurisprudència i doctrina l'han acotada.

Però és que, a més, es diu que les condicions bàsiques no són bases però no es deixen d'emprar criteris i conceptes (principis, contingut bàsic, mínim comú denominador) normalment utilitzats en parlar de les bases. És significatiu d'aquesta possible confusió que, al vot particular del magistrat Jiménez de Parga que acompanya la Sentència, on se sosté que les condicions bàsiques fan referència a la regulació de l'exercici del dret, es critiqui la posició de la majoria, pel fet que, en opinió del magistrat discrepant, l'article 149.1.1 no és ni un títol que postuli «una suerte de común denominador garantizador de las condiciones básicas de los derechos y deberes que se resuelve en [...] una cierta homogeneidad, en lo que hace al contenido básico», ni una regla de repartiment de competències quant a la regulació dels drets i deures constitucionals ni un títol que habiliti l'Estat «para legislar sobre el contenido "primario y básico" del derecho de propiedad como si de un legislador básico se tratase» (apartat 4.2.a), frase aquesta significativa que la Sentència es mou en un terreny fronterer entre el que és bàsic i el que no ho és. Per al magistrat, en canvi, el precepte «nada afirma respecto de que pueda regular el contenido básico o primario de estosPage 98 mismos deberes constitucionales. Más bien parece referirse a las condiciones ad extra del derecho, no a su contenido (lo que podríamos denominar como sus condiciones ad intra).⁴⁰

I considera que la seva posició d'atribuir l'art. 149.1.1 no al règim jurídic sinó a la regulació de l'exercici té el suport de dos arguments: d'una banda, si s'entengués el contrari, es produiria una redundància entre l'art. 149.1.1 i el 81.1, que comprendrien el mateix àmbit. D'altra banda, opina que seria com confiar al legislador estatal la regulació del contingut essencial dels drets, al qual precisament ha de respectar. Hi troba un contrasentit, que fa que qualifiqui la tesi de la Sentència de «discutible y hasta peligrosa».

Com veurem, de les dues objeccions la primera solament ho és si s'entén que l'art. 81.1 és (o fa funcions de) títol competencial.⁴¹ Quant a la segona, la contradicció és aparent: en la mesura que el contingut dels drets es troba especificat en la lletra de la Constitució, la Llei ho recollirà sense poder contradir-ho i en partirà. Com a molt, on la norma fonamental no arribi a definir aquest contingut, el legislador de les condicions bàsiques contribuirà a completar-ho a partir del que es pugui deduir de la Constitució, sempre sota el control últim eventual del Tribunal Constitucional.

Sembla difícil, en definitiva, afirmar que el vot particular aconsegueixi donar, al títol del qual parlem, un abast concret i mínimament previsible. Així, no s'aconsegueix gaire més concreció (ans al contrari) quan s'hi afirma que «el art. 149.1.1 CE debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el art. 139 CE [...]. En relación con este articulo el art. 149.1.1 CE habilita al Estado con una competencia para que regule las condiciones o circunstancias básicas o necesarias que asegure la materialitzación de estos resultados, en definitiva, garantizar la efectiva realización, en su dimensión territorial, del principio-derecho a la igualdad del art. 14 CE [...] [i regular] las circunstancias indispensables para que se dé la igualdad de todos los españoles en el ejercicío de los derechos constitucionales».

La Sentència que, en termes generals, acabem de descriure, planteja bastants interrogants quant a les tesis sobre les quals es fonamenta. Tots giren entorn de dues qüestions.

A l'hora d'extreure conclusions de les reflexions que suscita la lectura de la Sentència 173/1998, una sembla destacar per damunt de les altres: continua sense resoldre's amb claredat en la jurisprudència la relació entre reserva de llei orgànica i títols competencials, i s'ha perdut una oportunitat de refermar clarament la línia traçada per la STC 61/1997, compatibilitzant-la ara amb la presència de l'art. 81.1. Davant d'això, es parteix d'un punt de partida (la no-competencialitat de l'art. 81.1) al qual segueixen altres dues premisses (la no-coextensió de l'abast de la reserva de llei orgànica i dels títols competencials estatals en joc i la necessitat de cohonestar uns i altres), per concloure, d'una manera que no sense raó ha pogut qualificar-se de "desconcertant",⁸⁶ fent un ús dels art. 81.1 i 149.1.1 amb el qual en cap moment els dos preceptes arriben a entrar en relació, i del qual es desprèn que cadascun d'ells defereix al legislador estatal qüestions diverses, per molt diferent que hagués estat la intenció inicial de la Sentència, el text de la qual, potser a causa del complex procés d'elaboració i discussió (a una Sentència, a més, amb un vot particular de cinc magistrats propugnants de la plena competencialitat de l'art. 81.1, la interpretació àmplia de l'abast del desenvolupament orgànic i el confinament de les competències autonòmiques a extrems testimonials) deixa el problema analitzat molt més obert, en qualsevol cas, del que va quedar amb la STC 137/1986, que al cap i a la fi havia aconseguit combinar gairebé sense elements polèmics la relació entre reserva de llei orgànica i títols competencials. D'altra banda, sobre la funció de l'art. 149.1.1 sorgeixen alguns (nous) dubtes; per citar-ne dos, el primer giraria entorn del seu caràcter de títol que no delimita cap àmbit material excloent i la relació de les normes dictades sobre la seva base amb les autonòmiques, disposada a l'estil de la concurrència perfecta de sistemes com l'alemany; i el segon, entorn de l'aplicació de la distinció que es fa entre dret i sector, condicionada pel paper prèviament atorgat a l'art. 81.1. Sembla, en definitiva, que el desvetllament d'aquestes incògnites haurà d'esperar a posteriors pronunciaments de l'alt Tribunal, que segurament haurien de trobar suport en aquests aspectes en postulats quelcom diferents als de la Sentència 173/1998.

Page 115

Aja Fernández, E., «Comentario a la STC 137/86», Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núm. 67, 1986, pàg. 1190-1195.

Albertí Rovira, E., «La noción de "bases" y el desarrollo estatutario», a Estudios sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco, II, HAEE/IVAP, Oñati, 1991, pàg. 311-344.

Aparicio Pérez, M. A., «Lengua y modelo de Estado», Revista de Derecho Político, núm. 43, 1998, pàg. 31-48.

Baño León, J. M., Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988.

Barceló Serramalera, M., Derechos y deberes constitucionales en el Estado autonómico, Civitas, Barcelona, 1991.

Böckenförde, E. W., «Sobre la situación de la dogmàtica de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental», a Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993.

Cabellos Espiérrez, M. A., «Distribución competencial y regulación de los derechos y deberes constitucionales. Posibilidades y límites de Estado y Comunidades Autónomas», RVAP, núm. 49, 1997, pàg. 9-63.

Corretja Torrens, M., La conflictivitat competencial. Article 149.1.1, IEA, Barcelona, 1989.

Cruz Villalón, P,, «Derechos fundamentales y legislación», a Estudios de Derecho público en homenaje a Ignacio de Otto, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1993, pàg. 407-423.

Chofre Sirvent, J. F., Significado y función de las leyes orgánicas, Tecnos, Madrid, 1994.

De Otto, I., «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantia de su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitución», a Martín Retortillo i De Otto, Derechos fundamentales y Constitución, Cuadernos Civitas, Madrid, 1988, pàg. 95-172.

- »Los derechos fundamentales y la potestad normativa de las comunidades autónomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», RVAP, núm. 10, 1984, pàg. 53-72.

De Pablo Contreras, P, «La "legislación civil" y la competencia autonómica en materia de asociaciones. (A propósito de la STC 173/98, de 23 de julio)», a Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1999, vol. I, pàg. 1831-1844.

González Encinar, J. J., El Estado unitario-federal, Tecnos, Madrid, 1985.

Jiménez Campo, J., «El legislador de los derechos fundamentales», a Estudios de Derecho público en homenaje a Ignacio de Otto, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1993, pàg. 473-510.

- «Art. 53.1: protección de los derechos fundamentales», a Alzaga (dir.), Comentarios a la Constitución Española, tom IV, Edersa, Madrid, 1997.

Lasagabaster, I., «Los arts. 149.1.1 y 20.4 de la CE y los derechos lingüísticos», a La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema de distribución de competencias, IEA, Barcelona, 1992, pàg. 75-94. Seminari celebrat a Barcelona el 7 de juny de 1991.

- «Sobre las leyes orgánicas», RVAP, 17, 1987.

Page 116

- «El derecho de propiedad urbana y el art. 149.1.1 CE», RVAP, núm. 50, 1998.

Leguina Villa, J., «El principio de competencia y la supletoriedad del Derecho estatal», Cuadernos de Derecho Público, núm. 2, setembre-desembre de 1997, pàg. 9-24.

López Guerra, L., «Consideraciones sobre la regulación de las condiciones básicas en el articulo 1.49.1.1 CE», a Pérez Calvo (dir.), Normativa básica en el ordenamiento jurídico español, MAP, Madrid, 1990, pàg. 79-94.

- «La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el articulo 149.1.1 CE», a La función del articulo 149.1.1 de la CE en el sistema de distribución de competencias, IEA, Barcelona, 1992, pàg. 11-26. Seminari celebrat a Barcelona el 7 de juny de 1991.

Lucas Murillo de la Cueva, E., El derecho de asociación, Tecnos, Madrid, 1996.

- Igualdad y autonomía. Las competencias sobre asociaciones en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos Civitas, Civitas/IVAP, Madrid, 1999.

Menéndez Rexach, «Las competencias del Estado y de las comunidades autónomas sobre el régimen del suelo. Comentario crítico de la STC de 20 de marzo de 1997», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 153, abril-maig de 1997, pàg. 35-71.

Pascual Medrano, A., «La Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1998, sobre la Ley vasca de asociaciones», a Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1999, vol. I, pàg. 1845-1864.

Pemán Gavín, J., «Leyes orgánicas: concepto y posición en el sistema de fuentes», a S. Martín Retortillo (coord.), Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor García de Enterría, I, Civitas, Madrid, 1991, pàg. 135-168.

- Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, Civitas, Madrid, 1992.

Viver i Pi-Sunyer, C., Materias competenciales y Tribunal Constitucional, Ariel, Barcelona, 1988.

Tudela Aranda, Derechos constitucionales y autonomía política, 1VAP, 1994.

-------------

[1] De la qual va ser ponent el magistrat Carles Viver i Pi-Sunyer.

[2] Vegeu Lucas Murillo de la Cueva, E., Igualdad y autonomía. Las competencias sobre asociaciones en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos Civitas, Civitas/IVAP, Madrid, 1999, esp. pàg. 56-61.

[3] Vegeu Pascual Medrano, A., «La Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1998, sobre la Ley vasca de Asociaciones», a Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1999, volum I, pàg. 1845-1864, esp. pàg. 1860-1861. Vegeu, així mateix, De Pablo Contreras, P., «La legislación civil y la competencia autonómica en materia de asociaciones (a propósito de la STC 173/1998, de 23 de julio)», a Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 1999, volum 1, pàg. 1843. que assenyala la manca de coherència entre punt de partida i conclusió.

[4] Passa així amb l'art. 2, que enumera un seguit de principis generals (llibertat i voluntarietat en la constitució d'associacions; constitució d'aquestes en relació amb el pluralisme i els principis democràtics; llibertat negativa d'associació; prohibició de discriminació per part dels poders públics per raó de la condició de membre; organització i funcionament democràtics) relatius a la constitució de l'associació, el seu funcionament i organització, la condició de membre i la llibertat de ser-ho o deixar de ser-ho. El representant citat també creu que incorren en el mateix vici l'art. 4 (normativa aplicable a les associacions incloses en l'àmbit de la Llei), el 5 (requisits per a la constitució, nombre mínim de persones, capacitat dels membres, acord associatiu i estatuts, etc.), els art. 6 i 7 (estatuts: definició i contingut), 8 i 9 (inscripció registral i efectes), 11 (responsabilitat per no-inscripció), 12 (organització i funcionament interns), 13 i 14 (drets i deures del soci), 18 (modificació d'estatuts), 19 (extinció), 20 (separació voluntària del soci) i 23 (unions i federacions d'associacions).

[5] I no serien els únics: també s'impugnen els art. 12.3.3, 13.4.1 in fine 21 per possible vulneració de la competència estatal continguda en l'art. 149.1.6 CE, qüestió que no es tractarà en aquestes pàgines.

[6] Segons el seu parer, ni tots els drets necessiten desenvolupament en la llei orgànica ni, és clar, aquesta es pot interpretar en el seu abast d'altra manera que no sigui restrictivament.

[7] Interpretació, d'altra banda, summament problemàtica, que constitueix un reflex d'una línia jurisprudencial iniciada per la STC 87/1985, que interpretava les possibilitats normatives autonòmiques enfront de l'art. 149.1.1 des del punt de vista de la raonabilitat de les diferències introduïdes per les normes autonòmiques respecte a les estatals i el fet de no apartat-se'n arbitràriament.

[8] Reconeix, d'altra banda, que, en absència de llei orgànica prèvia, el legislador autonòmic s'ha vist obligat, per raons de compleció i coherència, a incorporar prescripcions provinents de normes estatals diverses, per estimar que aquesta circumstància, en contravenir la Constitució, i mentre una llei orgànica posterior no desplaci aquestes disposicions, es traduiria, en última instància, en una mera «inconstitucionalitat formal», que no mereix l'anul·lació perquè està justificada per la garantia de la seguretat jurídica (art. 5).

[9] O, en termes negatius i com indiquen els firmants del vot, «La premisa que sirve de base a todo cl razonamiento es la de que en el campo educativa son materias conexas,y no pertenecientes, por tanto, al ámbito reservada a la ley orgánica, sólo aquellas que no se refieren al desarrollo de algún derecho fundamental, o a las condiciones bàsicas para su ejercicio, o a las normas básicas dictadas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución». Solament sobre aquestes matèries connexes podrien dictar normes les comunitats autònomes competents.

[10] Chofre Sirvent, J. F., Significado y función de las leyes orgánicas, Tecnos, Madrid, 1994, pàg. 149. D'«error lògic» parla el vot particular. D'altra banda, Pemàn Gavín qualifica d'«insostenible», a la vista de la mateixa jurisprudència constitucional posterior, aquesta interpretació del Tribunal Constitucional. Vegeu Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, Civitas, Madrid, 1992, pàg. 215.

[11] Alhora, per a Pemán, la tesi del Tribunal implica atribuir, a determinades previsions de l'art. 149.1, rellevància per decidir l'àmbit material de la llei orgànica i -inversament- a l'art. 81.1 rellevància en l'àmbit de la distribució competencial. Vegeu Pemán Gavín, J., «Leyes orgánicas: concepto y posición en el sistema de fuentes», a S. Martín Retorrillo (coord.). Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor García de Enterría, I, Civitas, Madrid, 1991, pàg. 163.

[12] De Otto, I., «Los derechos fundamentales y la potestad normativa de las comunidades autónomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», RVAP, núm. 10, 1984, pàg. 66-67.

[13] Aquesta entrada de la supletorietat per salvar així la possibilitat que les lleis orgàniques excedeixin el que com a desenvolupament els correspon es deu, segons Aja, a la fase inicial de construcció de l'Estat autonòmic en què es produeix la Sentència. Vegeu Aja Fernández, E., «Comentario a la STC 137/1986», Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núm. 67, 1986, pàg. 1195.

[14] De fet, com es desprèn de la jurisprudència mateixa des de la STC 6/1982, de 22 de febrer, tot el que pugui considerar-se «desenvolupament» en cap cas no ho hauria de retenir la llei orgànica, perquè ha de cenyir-se al desenvolupament directe.

[15] Cosa que no vol dir que no pogués ocupar un espai menor, com veurem més endavant.

[16] Per contra, si com fa la STC 137/1986, s'accepta l'existència de normes amb rang orgànic que valen només enfront de determinades comunitats autònomes, es plantegen problemes de difícil solució: per exemple, com es possible que la llei autonòmica pugui regular matèries abans regulades en llei orgànica prescindint en aquesta mesura d'aquesta, o per què la llei orgànica pot tenir un abast diferent depenent de la comunitat autònoma davant la qual ens trobem. Vegeu, sobre aquests aspectes, en sentit crític, Tudela Aranda, J., Derechos constitucionales y autonomía política, Civitas/IVAP, Madrid, 1994, pàg. 255-256; Lasagubaster Herrarte, I., "Sobre las leyes orgánicas", RVAP, núm. 17, 1987, pàg. 66, i Pascual Medrano, A., "La Sentencia...", op. cit., pàg. 1853.

[17] Vegeu STC 149/1991, FJ 8.

[18] Com indica la STC 118/1996, en desenvolupar la 147/1991: «[...] tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservada por la Constitución y los estatutos a las comunidades autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de supletoriedad que, por no ser titulo competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias» (FJ 6).

[19] Tanmateix, aquesta opinió no és pacífica en la doctrina. Vegeu per tots Leguina Villa, «El principio de competencia y la supletoriedad del derecho estatal», Cuadernos de Derecho Público, núm. 2, setembre-desembre, 1997, pàg. 20-21.

[20] Cosa que fa, com indica Chofre, que el vot particulara la STC 5/1981 i la STC 137/1986 transitin per vies diverses. Per a aquest autor, mentre en aquell els títols competencials limitaven l'abast de l'art. 81.1, en aquesta cada un es mantenia en un pla independent i la clàusula de supletorietat tancava, posteriorment, el sistema.

[21] «[...] las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes no son, sólo por ello. atributivas de competencia a un cierto ente [...]» (FJ 4).

[22] Se'n pot consultar, fins al 1993, l'exhaustiva monografia de Tudela Aranda, Derechos constitucionales y autonomía política, IVAP, 1994, pàg. 138 i ss. També fins al 1988, Corretja, M., La conflictivitat competencial. Article 149.1.1, IEA, Barcelona, 1989.

[23] Vegeu López Guerra, L., «La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el articulo 149.1.1 CE», a La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema de distribución de competencias, seminari celebrat a Barcelona el 7 de juny de 1991, IEA, Barcelona, 1992, pàg. 13-24.

[24] Vegeu STC 87/1985, de 4 d'octubre, i STC 102/1985, de 4 d'octubre, 48/1988, de 22 de març, 227/1988, de 29 de novembre, 100/1991, de 13 de maig, 136/1991, de 20 de juny, i 108/1993, de 25 de març.

[25] Així, et Tribunal ha fet entendre que aquesta noció comprendria qualssevol limitacions a l'exercici dels drets (STC 49/1984, de 5 d'abril) o que la competència estatal «ex art. 149.1.1 es traduiria també en el desenvolupament reglamentari fins a extrems de detall (STC 64/1989, de 6 d'abril), cosa que ja s'havia considerat correcta a la STC 77/1985, de 27 de juny, per tal d'evitar «divergencias en el desarrollo normativa de la ley que puedan vulnerar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles» (FJ 18). Un altre cas en què l'art. 149.1.1 ha pres una àmplia virtualitat per mitjà de la interpretació jurisprudencial és el d'aquelles sentències en les quals el Tribunal ha donat suport a l'spending power estatal, com quan en la STC 64/1989 (i en altres que la van seguir: 189/1989, 190/1989, 191/1990) es va justificar la concessió d'un seguit d'ajuts a la premsa per part de l'Estat en què això resultava indispensable per garantir la igualtat en l'exercici del dret a comunicar i rebre lliurement informació veraç. Més endavant, la STC 13/1992, de 6 de febrer, en el FJ 7, va reafirmar aquesta connexió amb l'spending power estatal estimant que «las subvenciones estatales pueden tender a asegurar las condiciones básicas de igualdad cuya regulación reserva al Estado el articulo 149.1.1 CE, poniéndose de este modo el spending power estatal al Servicio de una política de equilibrio social en sectores que lo necesiten, en ejecución de mandato o cláusulas genéricas (art. 1.1 o art. 9.2 CE) [...]».

[26] Parla així el Tribunal de «posiciones jurídicas fundamentales» (STC 37/1981, de 16 de novembre, FJ 2) o d'una igualtat de tracte que recaigui solament sobre «lo esencial» (STC 37/1987, de 26 de març, FJ 9) o de regular uns «principios básicos» (STC 87/1985, de 16 de juliol, FJ 8). Amb aquest ànim restrictiu es formulen les STC 82/1986, de 26 de juny, 52/1988, de 24 de març, i 225/1993, de 8 de juliol. Té un interès especial la STC 156/1995, de 28 de novembre, per la qual correspon a l'Estat, mitjançant l'art. 149.1.1, «establecer la regulación del contenido básico y primario del derecho de propiedad, en la medida en que afecte a las condiciones basicas de su ejercicio, pero [...] no [...] cualquier circunstancia que, de forma más o menos directa, pueda incidir sobre la igualdad en el ejercicio del derecho» (FJ 5). Aplica, així, a les condicions bàsiques, la distinció entre contingut o desenvolupament primari i exercici que, al concepte més general de bases, aplicava la STC 102/1995, de 26 de juny, que li atribuïa l'establiment d'un règim jurídic bàsic, com a pressupost de la garantia a tots d'un «gaudi» (=exercici) del dret (FJ 17).

[27] Així, s'identifiquen com a condicions bàsiques qüestions relatives als caràcters fonamentals del dret o del deure (vegeu STC 87/1987, de 2 de juny); a la regulació no del dret o deure en si sinó d'aspectes organitzatius que en facin possible l'exercici posterior (STC 5/1981, de 13 de febrer, FJ 27 a; 137/1986, de 6 de novembre, FJ 4; 154/1988, de 21 de juliol, FJ 5), o a la definició i ordenació de l'objecte del dret, en general o, en certs supòsits en què aquest objecte es resol en una prestació, la determinació dels requisits mínims de qualitat d'aquesta prestació (STC 5/1981, de 13 de febrer, FJ 27 c, 32/1983, de 28 d'abril, FJ 2 i 3, i 13/1992, de 6 de febrer, FJ 14).

[28] En són excepcions les STC 32/1981, de 28 de juliol, 37/1987, de 16 de novembre, 69/1988, de 19 d'abril, i 102/1995, de 26 de juny, tot i que estableixen aquesta vinculació sense raonaments excessius, quan no la donen per certa sense cap raonament.

[29] Amb la possible excepció de la STC 32/1983, de 28 d'abril, en la qual l'art. 149.1.1 es posa en relació amb l'art. 43 CE i es fonamenten competències estatals encara que també podria considerar-se que actua amb caràcter hermenèutic de l'art. 149.1.16.

[30] En van ser ponents els magistrats Ruiz Vadillo i García Manzano.

[31] Cosa que critica Menéndez Rexach, per a qui «la articulación [de les condicions bàsiques] con las competencias autonómicas corresponde al mismo esquema que en el binomio legislación básica-desarrollo [...] La regulación que el Estado podrá dictar en virtud del art. 149.1.1 será de menor alcance que la derivada de sus competencias sobre las bases o legislación básica, pero, desde el punto de vista de la articulación competencial, el resultado es el mismo en ambos casos, porque el legislador autonómico debe atenerse a la normativa estatal». Vegeu «Las competencias del Estado y de las comunidades autónomas sobre el régimen del suelo. Comentario critico de la STC de 20 de marzo de 1997», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 153, abril-maig de 1997, pàg. 50.

[32] «[...] "condiciones básicas" no es sinónimo de "legislación bàsica", "bases"' o "normas básicas". El art. 149.1.1 no ha atribuido al Estado la fijación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento -eso sí, entero- de aquellas condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad. Y si bien es cierto que su regulación no puede suponer una normación completa y acabada del derecho y deber de que se trate [...] no lo es menos, sin embargo, que la competencia ex art. 149.1.1 no se mueve en lógica de las bases estatales-legislación autonómica de desarrollo [...]» (FJ 7.a). Tanmateix, el Tribunal afegeix més endavant que les normes estatals emanades sota la cobertura de l'art. 149.1.1 CE «pueden encontrar su mejor expresión a través de principios o reglas generales que [...] sirvan para garantizar la igualdad en las posiciones jurídicas fundamentales» (FJ 10), amb la qual cosa, en definitiva, per descriure una competència pretesament exclusiva s'utilitzen termes habitualment usats per determinar l'abast de les normes bàsiques.

[33] Si no fos així, diu la Sentència, «dada la fuerza expansiva de los derechos [...] quedaría desbordada el ámbito y sentido del art. 149.1.1 CE, que no puede operar coma una especie de título horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sector del ordenamiento [...]» (FJ 7.b).

[34] A favor, tot i que critica la manera d'aplicar-ho, vegeu Menéndez Rexach, op. cit., pàg. 451-452. En el mateix sentit, vaig tractar la qüestió a «Distribución competetencial y regulación de los derechos y deberes constitucionales. Posibilidades y limites de Estado y Comunidades Autónomas», RVAP, núm. 49, 1997, pàg. 30 i seg. Contra la tesi jurisprudencial, vegeu Lasagabaster, I., «El derecho de propiedad urbana y el art. 149.1.1 CE», RVAP, núm. 50, 1998, pàg. 311. L'autor qualifica la distinció entre preceptes que regulen el dret i els que regulen et sector material d'«indiscernible».

[35] En contra, caldria dir, d'allò que expressament propugnaven les STC 87/1985, 102/1985, 48/1988,227/1988, 100/1991,136/1991 i 108/1993. com s'ha vist.

[36] En la línia postulada expressament per Tudela Aranda a Derechos,.., op. cit., pàg. 309 i ss., i podria considerar-se que fins i tot abans, de minera implícita pels autors que vincularen les condicions bàsiques a les bases, que abastarien, abans de res, el fonamental de la regulació. Vegeu-ne, per exemple, Alvarez Conde, Las Comunidades Autónomas, Editora Nacional, Madrid, 1980, pàg. 175, i Gonzalez Encinar, a El Estado unitario-federal, Tecnos, Madrid, 1985, pàg. 13. Sobre el tema, i en termes semblants, però atorgant un abast menor a les condicions bàsiques que a les bases i afirmant la competència estatal com a prèvia a l'exercici d'altres competències estatals més àmplies i de les autonòmiques, vaig tractar-ho a «Distribución...», op. cit., pàg. 25-26.

[37] El Tribunal invoca la seva jurisprudència en suport d aquesta tesi d'una manera que algun autor ha criticat. Així, Lasagabaster entén que pràcticament totes les sentències que cl Tribunal cita en aquest paràgraf a favor de les seves tesis estan fora de context o interpretades d'una manera si més no discutible. Vegeu «El derecho de propiedad....», op. cit., pàg. 313-317.

[38] Terme, aquest, que, com s'ha vist, ja va utilitzar en la STC 102/1995 i, especialment referit a les condicions bàsiques, en la STC 156/1995, que avança, en aquest aspecte concret, la línia de la STC 61/1997.

[39] Vegeu, en aquest sentit, Tudela Aranda, J., Derechos..., op. cit., pàg, 291 i seg.

[40] Ha formulat l'opinió contrària Menéndez. Rexach, per a qui: «[...] para salir del atolladero en que se encuentra la Sentencia [...] la tesis discrepante conduce a un embrollo aún mayor, al situarse en la distinción entre «contenido» del derecho y condiciones "ad extra" del mismo. [...] ¿Cuál es el fundamento paris afirmar que el art. 149.1.1 se refiere a las condiciones de disfrute y no al contenido del derecho? ¿No dice el Código civil que el derecho de propiedad consiste en las facultades de goce y disposición? ¿Cómo se puede separar el disfrute del contenido del derecho? Que la competencia del art. 149.1.1 permite una regulación del contenido del derecho en sus aspectos prmarios o básicos parece difícilmente discutible y en esto hay que convenir con la opínión mayoritaria reflejada en la Sentencia, aunque aquí se disienta del alcance tan restrictiva que se da a la competencia estatal [...]». Vegeu Menéndez Rexach, op. cit., pàg. 467.

[41] Que és precisament l'opinió del magistrat, com ho manifesta obertament en el vot particular a la STC 173/1998.

[42] Entre ambdues, el precepte fou citat sense majors conseqüències a les sentències 133/1997, de 10 de juliol, i 65/1998, de 18 de març, i va ser utilitzat per fonamentar la competència de l'Estat per tal d'establí r un règim sancionador bàsic a la STC 206/1997, de 27 de novembre, i per justificar la fixació de limitacions a la llibertat de contractació a la STC 19/1998, de 23 de gener. En cap d'elles el Tribunal no es va aturar a analitzar el precepte. Amb posterioritat, ha estat invocat a la STC 103/1999, de 3 de juny.

[43] I a més es pot concloure que després són abandonats pel Tribunal. Com indica Pascual Medrano, "el Tribunal, cuando procede a concretar el alcance de la hipotética ley orgánica sobre el derecho de asociación, abandona las antedichas premisas y al rnenos aparentemente, determina de un modo autonomo su contenido, lo que supone, en definitiva, concebir dicha ley orgànica como un titulo competencial estatal independiente que va a limitar la competencia autonòmica. [...] El Tribunal parece interpretar la reserva de ley orgànica como un titulo atributiva de competencia estatal que debe ser respetado por las Comunidades Autónomas". Vegeu op. cit., pàg. 1855 i 1857.

[44] Al cap i a la fi, si com va dir la STC 61/1997 i recorda la 173/1998, les «condicions bàsiques» "hacen referencia al contenido primario (STC 154/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos...)" (STC 61/1997, FJ 8), no hi ha més remei que entendre que allò que s'estableix en la llei orgànica té com a base competencial l'esmentat art. 149.1.1. Però la Sentència no dóna aquest pas, de manera que no aplica el seu propi punt de partida. S'ha de dir, a més, que la STC 173/1998 parla no de contingut primari, etc., del dret, com fa la 6l/1997, sinó del "contenido primario, las facultades elementales y los limites esenciales en aquello que sea necesario para asegurar una igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho de asociación". El matís pot ser volgut o inadvertit; en el primer cas seria plenament coherent amb el fet que el contingut primari del dret com a tal ha estat deferit a l'art. 81.1, i allò que resta per al 149.1.1 és el contingut primari de l'objecte d'aquest dret.

[45] Es justifica, prossegueix aquest autor, "en la necesidad que el constituyente sintió de que las Cortes completaran su obra concretando, entre otras cosas, el contenido esencial de los derechos fundamentales de manera directa e inmediata [...]. La reserva estaba concebida como una prolongación imprescindible del texto constitucional, una retención del poder constituyente". Vegeu Lucas Murillo de la Cueva, E., Igual-dad y autonomía..., op. cit., pàg. 52.

[46] Op. cit., pàg. 57.

[47] Solament que en aquest cas la distinció servia per separar l'àmbit de l'art. 149.1.1 del d'altres títols competencials, sense cap menció (no era procedent) de l'art. 81.1. En tot cas, la distinció s'aplica almenys efectuant, abans d'enfrontar-se als preceptes concrets impugnats, un intent de discernir detalladament què s'ha d'entendre per cada un d'aquells conceptes i què dins de cada un hauria de correspondre a cada ens i sobre la base de quin títol, cosa que la STC 61/1997 solament feia de manera parcial, fins i tot amb presses, la qual cosa va determinar una aplicació de la teoria general als preceptes concrets en la qual es pot trobar poca o cap sistemàtica.

[48] Precisament el que la doctrina criticava que tingués, per la seva indefinició i les possibilitats d'ingerència indeterminada que obria a favor de l'Estat sobre les competències autonòmiques. Potser per això la Sentència recorda immediatament, amb una cita de la STC 61/1997, FJ 7.b, que «la regulación que corresponde al Estado ex art. 149.1.1 queda limitada a las condiciones básicas que garanticen la igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico [...]» (FJ 9).

[49] Com veurem, el vot particular propugna considerar referit l'art. 149.1.1 no al desenvolupament de cap de les seves zones, sinó a la regulació de l'exercici atorgant al desenvolupament un àmbit extens i sempre emparat en el títol derivat de l'art. 81.1, i per tant amb caràcter orgànic. En incrementar l'àmbit de l'art. 81.1 i traslladar el del 149.1.1 a un moment normatiu posterior, el de les competències autonòmiques adquireix un abast gairebé simbòlic.

[50] Així ho considera De Pablo Contreras, com l'única manera de donar una explicació lògica al problema, encara que adverteix que la Sentència no es correspon amb aquesta tesi (o millor: sí que ho fa el seu punt de partida, però no les seves conclusions, poc coherents amb aquell). Vegeu De Pablo Contreras, P., "La legislación civil...", op. cit., pàg. 1843.

[51] Vegeu, en sentit favorable a la tesi de l'art. 149.1.1 com a límit negatiu, Pemán Gavín, Igualdad..., op. cit., pàg. 230; Baño León, Autonomia..., op. cit., pàg. 268 i seg., i Tudela Aranda, Derechos..., op. cit., pàg. 333 i seg. En contra, això no obstant, vegeu Aja, "La función...", op. cit., pàg. 39 i seg., i Balaguer, op, cit., pàg. 662-663.

[52] Vegeu la STC 37/1987, de 26 de març, FJ 9, que dóna a entendre l'existència d'aquest límit; més clarament, vegeu la STC 87/1985, de 16 d'agost, que al FJ 8 qualifica l'art. 149.1.1 de limit a les competèncias autonòmiques, i la STC 136/1991, de 20 de juny, que parla de l'art. 149.1.1 com a "límite especifico y excepcional".

[53] Sobre això, vegeu Albertí Rovira, E., "La noción de 'bases' y el desarrollo estatutario", a Estudios sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco, II, HAEE/IVAP, Oñati, 1991, pàg. 320-321.

[54] Afegeix el Tribunal que les normes que l'Estat dicti emparant-se en l'art. 149.1.1 "desplazarán" en aquest moment les autonòmiques que fins llavors hagin ocupat aquell àmbit. Llavors sorgeix la incògnita sobre la naturalesa jurídica d'aquest desplaçament i la virtualitat que després d'aquest desplaçament restarà a les normes autonòmiques desplaçades, si és que els n'ha de quedar alguna.

[55] Com recorda De Otto, l'estructura de l'art. 81.1 és semblant a la de l'art. 19 de la Llei fonamental de Bonn, ja que s'efectuen previsions per als casos en què el legislador, per obra d'una altra norma, tingui poder per incidir de manera determinada sobre els drets fonamentals. És a dir, l'art. 81.1 «no dice qué derechos podrán ser objeto de desarrollo, sino tan sólo cómo habrá de ser formalmente éste». Vegeu De Otto, I., «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencíal en el art. 53.1 de la Constitución», a Martín Retortillo, De Otro, Derechos fundamentales y Constitución, Cuadernos Civitas, Madrid, 1988, pàg. 106. Refusa també l'ús de l'art. 81.1 com a títol E. Lucas Murillo de la Cueva, a El derecho de asociación. Tecnos, Madrid, 1996, pàg. 267, si bé la seva opinió, com s'ha vist, varia en la seva obra de 1999.

[56] Amb caràcter general, art. 149.1.1; i amb caràcter particular s'aprecia clarament en els art. 149.1.27 i 149.1.30, i es por deduir una conclusió semblant d'altres apartats de l'art. 149.1.

[57] I no es troben els drets i deures fonamentals entre aquestes qüestions. La STC 25/1991 va intentar fonamentar el contrari, en afirmar rotundament que no es troben afectats per l'estructura de l'Estat (FJ 5). De la incorrecció d'aquesta tesi, abandonada de fet posteriorment pel Tribunal mateix, se n'ha ocupat Barceló a Derechos y deberes constitucionales en el Estado autonómico, Civitas, Barcelona, 1991, pàg. 70, qualificant-la de «mera valoración axiológica».

[58] Que segons la STC 38/1983, de 16 de maig, comprèn les eleccions generals, locals i al Parlament Europeu. En el cas dels municipis es planteja, tanmateix, el dubte de si l'art. 140, en referir-se a la llei que els ha de regular, conté o no la competència per a l'Estat fent així innecessari qualsevol recurs a l'art. 81.1. La Sentència citada va entendre la possibilitat negativa. L'opinió contraria es pot veure argumentada a Viver Pi-Sunyer, Materias competenciales y Tribunal Constitucional, Ariel, Barcelona, 1989, pàg. 105-106.

[59] Com aquella a la qual al·ludeix l'art. 57.5, per exemple.

[60] Viver acull aquesta resi a op. cit., pàg. 106. Indica que el principi de completesa de les llistes competencials solament pot ser exceptuat atorgant valor habilitant a un precepte aliè a aquestes llistes quan una matèria no es pot emmarcar en elles.

[61] Independentment del fet que les condicions bàsiques puguin estendre's més enllà del desenvolupament directe, la previsió de l'art. 81.1 afectarà solament les que s'identifiquen amb aquell. Igualment, si quan en algun dret concret s'entengués que algun títol més específic subsumeix l'art. 149.1.1 (com podria entendres, per exemple, en el cas de l'educació des d'una interpretació determinada de l'art. 149.1.30), el que fins aquí s'ha dit seria igualment aplicable en referència ara al títol específic.

[62] També hi ha hagut autors que han donat per cert aquest caràcter competencial de l'art. 81.1 en relació amb els drets i deures cor i que sense entrar a fons en l'anàlisi de la qüestió, almenys com ho ha fet Pemán, a les tesis del qual s'al·ludirà en les línies següents. Vegeu-ne, entre d'altres, Baño León, J. M., Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida. INAP, Madrid, 1988, pàg. 278-279. Per a aquest autor, el precepte no és en teoria un títol, però a la pràctica posseeix aquesta comesa. També López Guerra, L., a «Consideraciones sobre la regulación de las condiciones básicas en el articulo 149.1.1 CE», a Normativa bàsica en el ordenamiento jurídico español (dir: A. Pérez Calvo), MAP, Madrid. 1990, pàg. 93.

[63] Vegeu Igualdad..., op. cit., pàg. 217. També a «Leyes orgánicas: concepto...», op. cit., pàg. 167, critica per idèntica raó Lasagabaster per adoptar la proposta de De Otto i del vot particular de la STC 5/1981.

[64] La caracterització de les condicions bàsiques com a espècie del gènere "bases» amb contingut inferior a qualsevol altre espècie d'aquest gènere, vaig tractar-la a «Distribución...», op. cit., pàg. 26. Cal advertir, malgrat tot, que la jurisprudència constitucional no és procliu a considerar les condicions bàsiques com una de les variants d'allò bàsic. A part d això, i com s'ha dir, la solució plantejada seria possible igualment si s'entén que l'art. 149.1.30 subsumeix, en virtut del principi d'especialitat, l'aplicació de l'art. 149.1.1.

[65] Pemán Gavín, J., Igualdad..., op. cit., pàg. 227.

[66] Pemán Gavín, J., Igualdad..., op. cit., pàg. 223.

[67] Vegeu Aja, «El articulo 149.1.1 de la Constitución como cláusula de cierre del principio de igualdad social», a La función..., op. cit., pàg. 37; Tudela, Derechos..., op. cit., pàg. 309 i seg., i 381 i seg.

[68] Vegeu, sobre això, Tudela, Derechos..., op. cit., pàg. 309 i seg., i també el meu treball «Distribución...», op. cit., pàg, 21 i seg.

[69] Aja qualifica com a encertat el criteri que s'hi adopta sobre la relació entre llei orgànica i llei autonòmica, si bé entén que aquest queda desvalorat en permetre's que el legislador estatal pugui dictar preceptes no bàsics que seran supletoris en algunes comunitats autònomes. Barceló i Lasagabaster subratllen les disfuncionalitats a les qual pot donar lloc en relació amb la posició diferent en què queden la llei ordinària i la llei autonòmica enfront de la llei orgànica i manifesten per això la seva preferència per les tesis d'Ignacio de Otto i del vot a la STC 5/1981. Vegeu, respectivament, Comentaria..., op. cit., pàg. 1195; Derechos..., op. cit., pàg. 101, i «Sobre las leyes orgánicas», RVAP, núm. 17, 1987, pàg. 66.

[70] Pemán Gavín, J., Igualdad..., op. cit., pàg. 221. En aquest punt coincideix també Lasagabaster, a «Los artículos 149.1.1 y 20.4 de la CE y los derechos lingüísticos», a La función..., op. cit., pàg. 79.

[71] Pemán Gavín, J., Igualdad..., op. cit., pàg. 221.

[72] Segurament perquè de la naturalesa mateixa de l'objecte per regular es deriva que solament a determinades comunitats autònomes i no a les altres ni a l'Estat pot correspondre'n la regulació -art. 3.2, llengües autonòmiques-, o a cada comunitat, però no a l'Estat -art. 4.2, banderes i ensenyes autonòmiques. Quant al règim electoral, ja s'ha fet referència al tema abans.

[73] Sobre la qüestió, es pot veure Aparicio Pérez, M. A., «Lengua y modelo de Estado», Revista de Derecho Político, núm. 43, 1998, especialment pàg. 40-44. Quant a la necessària preferència dels títols competencials a l'hora de fonamentar competències, recordeu l'opinió de Viver a Materias..., pàg. 106, citada abans.

[74] Altre cop cal recordar l'opinió citada de De Otto sobre l'estructura de l'art. 81.1 i el fet que solament efectua una previsió sobre la forma, i no una atribució sobre la matèria, per la qual cosa cal recórrer a l'art. 149.1.

[75] També Viver i Pi-Sunyer es mostra favorable al fet que en matèria de drets i deures fonamentals no es parteixi de l'art. 81.1 sinó de la llista del 149 per fonamentar la competència estatal (ibidem pàg. 98-100).

[76] I segons la Sentència sense establir bases, sinó en ús d'una competència exclusiva, qüestió que no deixa de resultar polèmica i a la qual vam fer referència abans, i l'anàlisi detallada de la qual no és possible de fer ara.

[77] D'altra banda, la referència a la matèria és un xic equívoca: el mateix dret és matèria del títol de l'art. 149.1.1. D'igual manera, en les sentències que cita la STC 173/1998 com a suport per a la distinció que realitza (STC 67/1985, 157/1992, 127/1994 i la mateixa 61/1997), la distinció que preval, expressament o tàcitament, és la que es refereix a contingut i exercici, a més de no atorgar-se a cap d'elles el valor que és dóna en la STC 173/1998 a l'art.81.1 de reservar matèries a l'Estat.

[78] Així, per a Jiménez Campo, qualsevol desenvolupament dels drets implica regulació del seu exercici (o si es prefereix: regular l'exercici és també desenvolupar el dret), i qualsevol límit de l'exercici del dret també ho és del seu contingut. No és possible acceptar, segons el seu parer, una separació entre desenvolupament i exercici pel qual les normes que regulen aquest, per no afectar el contingut, permetrien més llibertat al legislador. Vegeu «El legislador de los derechos fundamentales», a Estudios de Derecho público en homenaje a Ignacio de Otto, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1993, pàg. 502, i «Art. 53.1: protección de los derechos fundamentales», a Alzaga (dir.), Comentarios a la Constitución Española, tom IV, Edersa, Madrid, 1997, pàg. 476-477.

[79] De Otto, I., «La regulación del ejercicio.,..», op. cit., pàg. 104.

[80] De Otto, I., «La regulacíón del ejercicio...», op. cit., pàg. 155.

[81] Cruz Villalón, P., «Derechos fundamentales y legislación», a Estudios de Derecho público en homenaje a Ignacio de Otto, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1993, pàg. 421-423.

[82] Böckenförde, E. W., «Sobre la situación de la dogmàtica de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental», a Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pàg. 130.

[83] Com s'ha dit, l'art. 1 49.1.1 pot permetre que l'Estat reguli també qüestions de desenvolupament no directe, prèvies a la regulació de l'exercici.

[84] Penseu, a més, que si la solució adoptada per la Sentència present s'hagués aplicat al cas de la STC 137/1986, hauríem tingut tres preceptes atributius de competència: el 81.1, el 149.1.1 i el 149.1.30. En concórrer aquest últim, i atesa la presència del primer, l'art. 149.1.1 hauria esdevingut completament inútil, tot i ser un títol competencial en sentit propi, a diferència de l'art. 81.1. D'altra banda, en concórrer aquest, l'art. 149.1.30 rindria també bastant de duplicitat innecessària d'aquest, tret que s'encengués més aviat dirigir cap a la regulació de l'exercici, malgrat que parla de normes bàsiques del desenvolupament.

[85] Com exposa la STC 137/1986, «cuando no se está ante derechos de libertad, sino prestacionales o de participación [...], el "desarrollo" de los derechos es también, inevitablemente, ordenación del ámbito institucional o vital en cl que los derechos han de existir» (FJ 3). Vegeu, també, «Distribución...», op. cit., pàg. 38-41.

[86] En aquest sentit, vegeu Pascual Medrano, op. cit., pàg. 1861.