Las órdenes europeas de entrega y conservación: la futura obtención transnacional de la prueba electrónica en los procesos penales en la Unión Europea
| Autor | Ángel Tinoco Pastrana |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla |
| Páginas | 203-246 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 135, III, Época II, diciembre 2021, pp. 203-246
SECCION DERECHO COMPARADO
Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL
LAS ÓRDENES EUROPEAS DE ENTREGA
Y CONSERVACIÓN: LA FUTURA OBTENCIÓN
TRANSNACIONAL DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA
EN LOS PROCESOS PENALES
EN LA UNIÓN EUROPEA
The european production and preservation orders:
the future cross-border access to electronic evidence
in criminal proceedings in the European Union
ÁNGEL TINOCO PASTRANA*
Fecha de recepción: 26/10/2021
Fecha de aprobación: 28/11//2021
RESUMEN: En este artículo se estudia la propuesta de la Unión Europea
para la creación de un nuevo instrumento para la obtención transna-
* Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla. ORCID ID: https://
orcid.org/0000-0002-6622-9030. El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de
Investigación “La evolución del espacio judicial europeo en materia civil y penal: su in-
fluencia en el proceso español”, Proyecto I+D, PGC2018-094209-B-I00, Ministerio de
Educación, Agencia Estatal de Investigación. Esta investigación fue iniciada en una es-
tancia realizada en el European University Institute (Florencia) en 2018, financiada por el
VI Plan Propio de Investigación de la Universidad de Sevilla.
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cional de la prueba electrónica en materia penal. Con ello, se preten-
den afrontar los actuales y relevantes retos en materia de lucha contra
la ciberdelincuencia y el terrorismo internacional, instaurándose un
nuevo modelo de cooperación directa con los proveedores de servicios
de telecomunicaciones en el Espacio Europeo de Libertad, Seguridad
y Justicia. Las nuevas órdenes europeas de entrega y conservación de
pruebas electrónicas, introducen una nueva concepción o reinterpreta-
ción del principio de reconocimiento mutuo, que requiere un alto nivel
de confianza mutua. Para ello es prioritario el respeto del principio de
proporcionalidad y que se creen las necesarias salvaguardias para la pro-
tección de los derechos fundamentales y garantías procesales.
PALABRAS CLAVE: prueba transnacional electrónica, orden europea de
entrega, orden europea de conservación, ciberdelincuencia, proveedores
de servicios, principio de reconocimiento mutuo, derechos fundamentales
ABSTRACT: This paper studies the proposal of the European Union for
the creation of a new instrument for cross-border access to electronic
evidence in criminal matters. With this, it is intended to face the current
and relevant challenges in the fight against cybercrime and international
terrorism, establishing a new model of direct cooperation with
telecommunications service providers in the European Area of Freedom,
Security and Justice. The new European Orders for the production
and preservation of electronic evidence introduce a new conception
or reinterpretation of the principle of mutual recognition, which
requires a high level of mutual trust. For this, respect for the principle
of proportionality is a priority and that the necessary safeguards are
created for the protection of fundamental rights and procedural
guarantees.
KEYWORDS: electronic transnational evidence, European Production
Order, European Preservation Order, cybercrime, service providers,
principle of mutual recognition, fundamental rights.
SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Contexto de la propues-
ta y actuaciones complementarias. III. La orden europea
de entrega. 1. Concepto. 2. Autoridades competentes para la
emisión. 3. Garantías, condiciones para la emisión y vías de
recurso. 4. Contenido. 5. Ejecución. IV. La orden europea de
conservación. V. La designación de los representantes legales
de los proveedores de servicios. VI. Conclusiones.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La creación de un instrumento para la obtención transnacional de la
prueba electrónica en la Unión Europea (UE), constituye una cuestión
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apremiante y prioritaria en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia
(ELSJ). En la actualidad existe un marco normativo insuficiente y frag-
mentario en la materia, para dar respuesta a las necesidades existen-
tes en la lucha contra las distintas formas de delincuencia transnacio-
nal, sobre todo contra las formas más graves de ciberdelincuencia y el
terrorismo. Y ello a pesar de la relativamente reciente Orden Europea
de Investigación (OEI), que permite la práctica de diligencias de inves-
tigación tecnológica, ya que se cuestiona si este instrumento es suficien-
te para satisfacer las necesidades actuales. La propuesta de Reglamento
del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las Órdenes Europeas de
Entrega y de Conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuicia-
miento penal, tiene como objetivo solventar esta situación, constituyendo
un nuevo instrumento de cooperación judicial que coexistiría tanto con
la OEI como con la asistencia judicial, si bien las futuras órdenes pre-
sentan notables diferencias tanto en su concepción como en su funciona-
miento e incardinación en el ELSJ, respecto a los clásicos instrumentos
de reconocimiento mutuo.
En abril de 2018, la Comisión Europea presentó dos propuestas legis-
lativas para mejorar la obtención transnacional de la prueba electrónica
en los procesos penales en la UE. Se trata de la propuesta de Reglamento
sobre las Órdenes Europeas de Entrega y de Conservación y de la pro-
puesta de Directiva por la que se establecen normas armonizadas para la
designación de representantes legales a efectos de recabar pruebas para
procesos penales1. Éstas constituyen el paquete sobre pruebas electró-
nicas presentado por la Comisión con el objetivo de que las autoridades
policiales y judiciales puedan obtener las pruebas electrónicas con mayor
agilidad y rapidez, siendo formuladas tras la petición que se le efectuó al
respecto en las conclusiones del Consejo de la Unión Europea de 20 de
noviembre de 20172, para que efectuara una propuesta legislativa en la
materia a principios de 2018.
1 Comisión Europea, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre las Órdenes Europeas de Entrega y Conservación de pruebas electróni-
cas a efectos de enjuiciamiento criminal, COM (2018) 225 final, 17 de abril de 2018,
2018/0108 (COD) y Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la
que se establecen normas armonizadas para la designación de representantes legales a
efectos de recabar pruebas para procesos penales, COM (2018), 226 final, 17 de abril de
2018, 2018/0107 (COD).
2 Respecto a las conclusiones de dicho Consejo de la Unión Europea (doc. nº
14435/17), véase: https://www.consilium.europa.eu/media/31666/st14435en17.pdf (fecha
de consulta: 3 de diciembre de 2021).
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