La protección jurídica de los programas de ordenador (a propósito de un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia
| Autor | Pablo Andrés Palazzi. |
| Cargo | Abogado y Doctor en Derecho |
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Introducción.
El caso que comentamos nos introduce en la problemática de la protección penal del software en la legislación argentina. Con fecha 23 de diciembre de 1997 la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó un recurso extraordinario interpuesto contra una decisión de la Cámara de Casación Penal que había declarado atípica la copia de programas de computación sin autorización de su autor.
Tanto la resolución de la Cámara de Casación como la de la Corte Suprema permiten concluir que los programas de computación carecen de protección penal en nuestro Derecho, y que es necesaria una legislación al respecto.
Por eso, el propósito de este trabajo es comentar las resoluciones antes citadas, y brindar los argumentos por los cuales consideramos que hoy día los programas de computación están incluidos en la legislación vigente, sin perjuicio de que resulte conveniente una nueva normativa que contemple de manera más específica al software.
Por último reseñamos el estado del Derecho Comparado en la materia y las propuestas legislativas existentes al respecto en nuestro país.
Debemos previamente señalar que nuestras discrepancias con la interpretación que hace el fallo son, y así deben verse, un intento de arrimar nuevos elementos para una más rica discusión sobre un tema tan trascendente como es la protección jurídica de los programas de ordenador. A su vez el presente trabajo pretende sugerir una respuesta definitiva al problema de la protección jurídica de los programas de computación: la inclusión del software en la ley 11.723 por vía legislativa.
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El caso.
Los hechos del caso pueden resumirse de la siguiente manera: productores de software descubrieron la existencia de copias no autorizadas de sus programas en los discos rígidos de computadoras personales de una empresa. Los afectados iniciaron una causa penal pero el juez de instrucción sobreseyó en la misma por considerar que la conducta denunciada no constituía delito. La Sala VI Cámara en lo Criminal y Correccional confirmó la resolución de primera instancia. Contra esa decisión se interpuso recurso de casación por ante la Cámara Nacional de Casación Penal.
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El fallo de la Cámara de Casación.
La Cámara Nacional de Casación Penal, por su Sala I, dictó una extensa sentencia en los autos "Autodesk, Inc" con fecha 19 de julio de 1995, y concluyó que el software, por sus características no era obra intelectual y que por tanto no merecía la protección penal que brinda la ley 11.723 a las obras intelectuales.
Dos fueron las cuestiones de fondo que se plantearon por medio del recurso de casación. La primera era la relativa a la existencia de una ley penal en blanco en el art. 72 de la ley 11.723. La segunda se refería a la naturaleza jurídica del software y la posibilidad de darle protección bajo la ley de Derecho de Autor por ser una obra intelectual. La Cámara entendió en primer término que tanto la sanción penal como la conducta se encuentran perfectamente previstas en la norma lo que satisface el principio de legalidad que exige el art. 18 de la Constitución Nacional.
En cuanto a la categoría jurídica de la obra de software, la sentencia realiza una gran variedad de consideraciones, y concluye la inaplicabilidad de la ley de Derecho de Autor al programa de computación. Los distintos argumentos que utiliza el fallo son -en algunos casos-, una repetición de las razones que con anterioridad se han esbozado para intentar sustraer al software del ámbito del Derecho de Autor. En el punto III de este trabajo abordaremos la crítica a los distintos argumentos que el fallo esgrime para considerar que el software no reúne la condición de obra intelectual.
El sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En su fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no trató el principal agravio de la querella, y desestimó los otros dos argumentos por los motivos que expondremos.
La mayoría del tribunal sostuvo que el agravio principal del querella, esto es la alegación que el software constituye una obra intelectual y por lo tanto está amparado por la ley 11.723 de Derecho de Autor, constituía una cuestión de derecho común, propia de los jueces de la causa, que excedía el límite de su jurisdicción extraordinaria.
En cambio la Corte trató los demás agravios referidos a la afectación del derecho de propiedad consagrado en tratados internacionales. Al respecto sostuvo que la protección que otorgan las Convenciones de Berna y de Ginebra no implican para nuestro país la obligación de proteger penalmente las obras intelectuales.
Para ello se basó en el principio de buena fe para la interpretación de los tratados internacionales (arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del año 1969) y respecto de su operatividad recordó lo decidido en el caso de Fallos 315:612. Allí la Corte había dicho que una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.
Pero el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional -continúa el fallo-, exige que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho, por una ley en sentido estricto, y resulta competencia exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones.
De allí la Corte Suprema concluye que los tratados en cuestión no pueden consagrar por si mismos –estos es, sin ley alguna que los implemente-, una tipicidad penal.
Por último, en relación al Acuerdo TRIPs, el Alto Tribunal aclaró que no podía aplicarse retroactivamente a los hechos del caso, que habían ocurrido con anterioridad a su aprobación por la ley argentina.
Dijimos antes que la Corte Suprema no se detuvo a analizar si el software era una obra del intelecto. Por ello, no puede sostenerse, como se ha hecho en medios periodísticos, que nuestro mas Alto Tribunal haya específicamente negado protección penal a los programas de computación.
Si bien rechazar un recurso por aplicación del art. 280 del Código Procesal no implica pronunciarse sobre la justicia o la injusticia del fallo en cuestión, lo cierto es que ello implica dejar subsistente una sentencia cuando se contaban con facultades para analizarla -por la vía de la arbitrariedad, por ejemplo- y dar una respuesta fundada a un tema altamente controvertido a nivel doctrinario y jurisprudencial y de gran importancia económica para empresas productoras de software tanto nacionales como extranjeras.
En la práctica, al rechazar un recurso interpuesto contra una sentencia del tribunal con mas alta jerarquía en material penal, la Corte deja subsistente la interpretación que aquel tribunal realizó. Pero su doctrina no es obligatoria para los tribunales inferiores, y por ello cabe la posibilidad de apartarse de ella en la medida en que la sentencia del tribunal inferior desarrolle nuevos argumentos.
En lo que sigue analizamos los argumentos por los cuales consideramos que el software constituye una obra intelectual en los términos de la ley de propiedad intelectual.
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La consideración del software como obra intelectual.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de los programas de computación, y aun se sigue discutiendo. Veremos entonces cuáles son los argumentos que se han esgrimido para decidir si el software se protege por el Derecho de Autor o cabe atribuirle un régimen especial.
- la antigüedad de la ley 11.723: El primer argumento, que desde un comienzo se sostuvo fue que la ley 11.723 no puede proteger un bien inmaterial que hizo su aparición mucho tiempo después. A esta objeción cabe contestar que la ley de derechos de autor posee en su art. 1° un enunciado de carácter ejemplificativo, por lo que en él pueden ser incluidas otras obras, siempre que reúnan los requisitos para ser protegidas por el derecho de autor. Tanto la jurisprudencia como la interpretación de los debates parlamentarios conducen a esa conclusión.
- el decreto 165/94, reglamentario de la ley de propiedad intelectual: El Poder Ejecutivo Nacional, por medio del decreto 165/94 de enero de 1994 reglamentó lo relativo a la protección y registración de las obras de software y de bases de datos. Este encuadre del software dentro de las reglas del Derecho de Autor ya había sido dispuesta por una resolución de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que estableció los formularios para el registro de obras de software.
En doctrina se sostiene que la sanción del decreto 165/94 demostró que era necesaria una legislación que explicitara que estaban incluidos los programas de computación (como sucedió con el caso de los fonogramas, ley. 23.741), por lo que antes no estaba contemplado. En opinión de Bohmer, este decreto sería inconstitucional porque estaría agregando una nueva obra intelectual al catalogo del art. 1°, que la ley no contemplaba con anterioridad.
Es opinión generalizada de la doctrina que el decreto debe ser entendido como reglamentario de la ley de propiedad intelectual pero solo con fines aclaratorios y sin intención de crear una norma penal, habida cuenta de la imposibilidad constitucional de tal cometido (arts. 75 inc. 12 y 99 inc. 3, CN). Como el enunciado del art. 1 de la ley 11.723 es ejemplificativo, corresponde a la interpretación judicial decidir si una obra de software reviste el carácter de obra del intelecto. El decreto en cuestión solo aclaró una interpretación que la jurisprudencia había realizado varios años antes.
- el Acuerdo TRIPs: El 15 de abril de 1994 fue suscrita el Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda de Uruguay sobre Negociaciones Comerciales Multilaterales; las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus cuatro anexos. Uno de esos anexos es el "Acuerdo...
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