STS 1029/2006, 25 de Octubre de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:6575
Número de Recurso1779/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1029/2006
Fecha de Resolución25 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación popular Dª Cecilia y D. Pedro Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que absolvió al acusado Cristobal de los delitos contra la ordenación del territorio, de estafa y de los recursos naturales de los que venía acusado; absolvió a los acusados María Luisa y Íñigo, del delito contra la ordenación del territoria de los que venían acusados; igualmente absolvió a los acusados Sergio

, Luis Antonio, Ángela, Alejandro, Frida, Francisco y Victoria del delito contra la ordenación del territorio, en su modalidad de prevaricación urbanística, del que venían siendo acusados e igualmente absolvía a INVERSIONES NEYPAS, S.L. y al Excmo. AYUNTAMIENTO DE SAN LORENZO DE "EL ESCORIAL" de la responsabilidad civil subsidiaria, y a FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de la responsabilidad civil directa, derivada de los hechos de la presente causa; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal; habiendo comparecido como recurridos: los acusados Cristobal, Luis Antonio, Alejandro, Francisco, Ángela, Victoria y Frida, representados por el Procurador Sr. del Campo Moreno; Fiat Seguros (resp. civil directo) por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre; el acusado Sergio, representado por la Procuradora Sra. Giménez Gómez y los acusados María Luisa y Íñigo, representados por el Procurador Sr. Rodríguez García; y estando la acusación popular recurrente representados por el Procurador Sr.Granizo Palomeque.

ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Escorial incoó Procedimiento Abreviado con el número 1.501 /1998 contra Cristobal, Sergio, Luis Antonio, Ángela, Alejandro, Frida, Francisco, Victoria, María Luisa y Íñigo, y una vez conclusos se remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta con fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I. En la presente causa son objeto de acusación las siguientes personas:

- Sergio, Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, que informó favorablemente el proyecto de edificación y la concesión de las licencias que se mencionarán.

- Luis Antonio, Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal de dicho Ayuntamiento.

- Alejandro, Concejal Delegado de Urbanismo, y

- Ángela, Francisco, Victoria y Frida, concejales, todos ellos miembros del Pleno y de las Comisiones de Gobierno del citado Ayuntamiento, que votaron a favor de las decisiones, que luego se reseñarán.

- Cristobal, administrador solidario de Inversiones Neypas, S.L., promotora- constructora del grupo de viviendas unifamiliares a las que se contrae la presente causa,

- Íñigo, arquitecto, autor del proyecto básico de dicha edificación, y - María Luisa, arquitecta, autora del proyecto de ejecución, y directora técnica de la mayor parte de dichas viviendas.

  1. En elmes de julio de 1996, Cristobal, en representación de Inversiones Neypas, S.L. adquirió de Alfonso mediante contrato de compraventa privado, que elevó a escritura pública el 27 de noviembre de 1996, las dos fincas urbanas siguientes: 1) Finca situada en la parte alta del Real Sitio de San Lorenzo de El Escorial (nº NUM000, inscripción NUM001, Folio NUM002, Tomo NUM003, Libro NUM004 ), denominada " DIRECCION000 " y conocida como "de DIRECCION001 ", en cuyo interior había un chalet de tres plantas de forma poligonal irregular, rodeado de un jardín que se formó en 1957 sobre lo que antes eran unos huertos;

    2) Parcelonoa de terreno situado en la Carretera de La Presa (nº NUM005, inscripción NUM006, Folio NUM007, Libro NUM004, Tomo NUM003 ).

    Inversiones Neypas, S.L. agregó ésta última finca a la nº NUM000, formando ambs la parcela de terreno de Carretera de la Presa nº NUM008, con fechadas también a la CALLE000 y DIRECCION002, con una superficie de 7.459 metros cuadrados.

    Dicha finca se integra en la Unidad de Actuación núm. 19, denominada " DIRECCION002 " (en adelante UA 19), según las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, aprobadas definitivamente el 19 de junio de 1986 por Acuerdo del Consejo de Gobiero de la Comunidad Autónoma. No se ha acreditado que dicha Unidad estuviese incluída dentro de la zona de protección ni de respeto del Real Sitio de San Lorenzo de El Escorial, declarado Conjunto Histórico Artístico.

  2. Hasta el año 1996 dicha UA 19 permanecía sin desarrollar urbanísticamente pese a la aprobación de las citadas normas subsidiarias diez años antes. La UA 19 tiene una superficie de 8.600 mº. Su propiedad pertenece a Inversiones Neypas, S.L., titular de los 7.459 m2 ya mencionados, y a dos propietarios minoritarios que son:

    a) doña Teresa, propietaria de 80 m2, situados en la c/ Marques de Borja s/n, terreno que está ocupado en su práctica totalidad por un edificio de vivienda colectiva en situción de fuera de ordenación; y

    b) don Juan Alberto, que es propietario de 1.061 m2, situados en la c/ DIRECCION003 nº NUM009 y NUM010 . Dicho terreno está afectado por tres calificaciones urbanísticas: a) extremo de la finca, en la esquina que forman las DIRECCION003 y DIRECCION002, coincidiendo con la ubicación de una edificación antigua, zona 01-Grado 5 "Manzana Cerrada". Grado 5 Casillas (edificación para vivienda colectiva de tres plantas y 9,5 m. de altura); b) la mitad de la parte restante de dicha finca, con fachada a la c/ DIRECCION003

    , Zona 03-Grado 4 "RU 3" (edificación unifamiliar en parcela mínima de 500 m2); y c) la otra mitad restante de la finca, coincidente con la esquina que forman las calles Carretera de la Presa y Padre Villacastin: Zona 03-Grado 6 "RU 4) (edificación unifamilir en parcela mínima de 250 m2).

    Los propietarios de estas dos fincas no quisieron adherirse al Convenio Urbanístico al que se aludirá, suscrito por Inversiones Neypas S.L. y el Ayuntamiento.

    En el Cuadro A603 de las Normas Subsidiarias de 1986 se especifican las características urbanísticas de cada una de las 20 unidad de actuación en suelo urbano prevista sen las mismas. Dicho Cuadro establece respecto de la UA 19 lo siguiente: superficie 0,86; núm. máximo de viviendas 15, edificabilidad 2.250 m2; espacios literes públicos 2.000 m2, en línea con la CALLE000 . Observaciones: Convenio. Retranqueo de 8

    m. en carretera de la Presa. Cesión jardines. Constitución de entidad de conservación.

    El parámetro 03-G6 (edificación unifamiliar con parcela mínima de 250 metros), es el aplicable a la zona en la que se edifició el grupo de viviendas de autos.

    A diferencia de otras Unidades de Actuación, el mencionado Cuadro de características para la UA 19, no establece la necesidad de estudio de detalle.

    IV) El sistema de gestión previsto específicamente para la UA 19, al igual que para otras Unidades de San Lorenzo de El Escorial, era el de Convenio, regulado en la Ley 9/95, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Madrid.

    Al amparo de dicha normativa Alejandro, Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento, con competencias delegadas del Alcalde en el ámbito de dicha área, negoció un Convenio Urbanístico con el representante legal de Inversiones Neypas, S.L., entidad propietaria de la mayoría del suelo comprendido en la delimitación de la UA 19. Como fruto de dicha negociación se elaboró un proyecto de convenio cuyo contenido sustancial es el siguiente: Proyecto de Convenio Urbanístico en Revisión de las Normas Subsidiarias de la Nueva Unidad de Ejecución " DIRECCION002 ", de una superficie de 7.459 m2 que linda al Este con la DIRECCION002 ; al Norte con fincas núms. NUM009 y NUM010 de la DIRECCION003 ; al Oeste con Ctra. de la Presa y al Sur con las calles Marqués de Borja y Padre Sigüenza. Se recoge en el mismo el interés del Ayuntamiento en obtener la propiedad de parte del suelo de esa finca por razones urbanísticas, en especial, la apertura de un tramo de calle que una de las actuales calles de Calderón de la Barca y Padre Sigüenza con la Carretera de la Presa, así como una zona verde pública par ajardinar como pausa que necesita en ese barrio con una edificación muy densa. Inversiones Neypas, S.L. se compromete a ceder gratuitamente y libre de cargas 2.056 m2 (500 m2 para viales y 1.556 m2 para zonas verdes), a urbanizar los tramos de calle de nueva apertura y al ensachamiento de los existentes, a ajardinas la zona verde, según proyecto aprobado por el Ayuntamiento, y a ceder el suelo correspondiente al 15% de las viviendas, recomprándolo al Ayuntamiento en el precio de

    9.460.000 pesetas, si bien podrá el Ayuntamiento cambiar su valor por ejecución de obra. Se preveía que si el nuevo planeamiento alterara las condiciones de aprovechamiento indicadas, el Convenio se consideraria modificado proporcionalmente según los aprovechamientos definitivos.

    Por su parte en el Proyecto del Convenio el Ayuntamiento se comprometía a que en el nuevo planeamiento urbanístico se recogieran, para la parte de finca no cedida, las calificaciones pertinentes para que, de esta forma se pudiera: a) mantener el chalet existente con una parcela mínima de 2.000 m2; b) edificar hasta un máximo de 20 viviendas unifamiliares adosadas o agrupadas en parcela mínima de 150 m2 por cada vivienda con una edificabilidad de 1,0 m2/m2, una ocupación del 50% de la parcela y una altura de dos plantas, todo ello con la condición de que el garaje para la fila de viviendas del lindero sur (que da frente a la futura zona verde) fuera mancomunado y con acceso subterráneo desde la DIRECCION002 .

    Dicho proyecto de Convenio fue informado favorablemente por el Arquitecto Municipal Sr. Sergio acerca de su coformidad con las Normas Subsidiarias vigentes. El contenido del informe hace referencia a que las Normas Urbanísticas Vigentes plantean como UA 19 el suelo de la manzana rodeada por las DIRECCION002

    , DIRECCION003, CARRETERA000, DIRECCION004 y CALLE000, con un aprovechamiento de 15 viviendas, 2.250 m2 edificables y con una cesión de 2.000 m2 para espacio libre público; determinaciones que se consideraba no estaban bien estudiadas de modo que su desarrollo había sido imposible en los diez años de vigencia de las citadas Normas. Se añadía que en la revisión en curso del planeamiento se está contemplando una unidad de ejecución (UE) que resulte viable y resuelva un problema que en las Normas Actuales no se resolvía: el enlace del viario del centro urbano con la Ctra. de la Presa. Se indica también que para logararlo, la nueva UE se refiere solo a la finca principal y se plantea abrir una calle que una las de Calderón de la Barca y Padre Sigüenza con la Ctra. de la Presa. Se hace constar que el Convenio incrementa el número de viviendas pero, por contra, además de la cesión de la zona verde y la urbanización de la calle se conviene la cesión del aprovechamiento con posible recompra al Ayuntamiento por lo cual se considera el Convenio muy interesante para el Ayuntamiento y, finalmente, se propone su aprobación.

    El proyecto de Convenio también fue informado por el Interventor de Fondos, que lo consideró beneficioso para el Patrimonio y la Tesorería del Ayuntamiento, y por el Secretario Municipal, que se pronunció sobre la regulación de los Convenios, la finalidad y clases de los mismos y el procedimiento para su tramitación y aprobación.

    El Pleno del Ayuntamiento, en sesión de 5 de diciembre de 1996, acordó aprobar inicialmente en los términos propuestos el mencionado Covenio Urbanístico en revisión de las NN.SS. de la nueva UA 19. La aprobación se produjo al mismo tiempo que otros ocho Convenios análogos que fueron tramitados y aprobados a la vez, y contó con el Voto favorable del Alcalde y de los Concejales acusados, y sin ningún voto en contra, ya que los representantes del PSOE e IU se abstuvieron.

    Conforme a lo establecido en la Ley 9/95, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo y en el Real Decreto Ley 1/92 de 26 de julio, el proyecto de Convenio se sometió a información pública para que durante el plazo legal pudieran presentarse alegaciones al mismo y a la delimitación de la Unidad.

    Los propietarios minoritarios antes reseñados (Sra. Teresa y Sr. Juan Alberto ) conocieron a través del Ayuntamiento la gestión del Convenio, su finalidad y sus características asi como la posibilidad de incorporarse al mismo; no obstante, lo cual, decidieron no hacerlo. Así, el Sr. Juan Alberto no quiso adherirse al mismo y la Sra. Teresa que en un principio solicitó su incorporación, el día 29 de abril de 1997, pidió su exclusión.

    Dado que el sistema de gestión por Convenio urbanístico con propietario único permite sustituir a cualquier otro, y que Inversiones Neypas, S.L. asumió íntegramente las cesiones de 2.000 m2 de Espacio Libre Público de la citada unidad (incrementándolas en 56 m2), que asumió íntegramente las obligaciones de urbanizar un nuevo vial, de ajardinar dicho Espacio Libre y recomprar al Ayuntamiento el 15% del suelo edificable por el valor precedentemente mencionado; una vez ratificado y firmado el Convenio el 4 de febrero de 1997, el Ayuntamiento lo remitió a la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo para su inclusión en el Registro de Convenios y lo incluyó en el Protocolo previo de la revisión del planeamiento.

    Inversiones Neypas, S.L. por su parte, cumplió la carga económica a la que le obligaba el Convenio, ya que conforme a lo en él previsto, el Ayuntamiento compensó su valor por ejecución de obras, las cuales se realizaron en los meses de junio a septiembre de 1997, antes de la aprobación del proyecto básico para la construcción de 9 viviendas al que luego nos referiremos.

    V).

    1. Según un parte del vigilante de obras municipal de 7 de febrero de 1997, la empresa Inversiones Neypas, S.L. había talado 5 cedros de considerable tamaño en la finca sita en la calle Carretera de la Presa núm. NUM008 sin contar con la licencia preceptiva. Por ello, el 4 de marzo de 1997 la Concejal de Medio Ambiente, Victoria, solicitó que el Servicio de Urbanismo emitiera informe al respecto. El Arquitecto Municipal elaboró informe de 18 y 19 de marzo de 1997 en los que reflejó que los árboles talados se encontraban en la parte de la finca en la que habría de ubicarse la futura edificación y que, dadas las condiciones fitosanitarias descritas en el informe de Ingeniero Técnico Forestal que se adjuntaba, la licencia de tala hubiera podido concederse si se hubiera solicitado previamente. Finalizaba del informe recomendando que, dado el mal estado fitosanitario del resto del arbolado de la finca, su abandono generalizado, la falta de poda y la proliferación de maleza con peligro de incendio, hdebería requirirse al propietario para que, al menos efectuara un desbroce y la parte de poda viable en esa estación del año.

      El 20 de marzo siguiente la Comisión de Gobierno aprobó la incoación del expediente de infracción medioambiental, que finalizó con una propuesta de sanción que Cristobal aceptó y abonó al día siguiente.

      b) Inversiones Neypas, S.L. solicitó licencia de tala, desbroce y limpieza de solar de la Crta. de la Presa, 27, adjuntado plano de ubicación, fotografías e iformes de un Ingeniero Técnico Forestal y un viverista acerca del estado fitosanitario de los ejemplares arbóreos a talar. El Arquitecto Municipal informó favorablemente la concesión de la licencia solicitada señalando que los especímenes susceptibles de ser transplantados habrían de serlo a las partes despejadas de la zona central del terreno.

      Por Decreto 101/97, de 11 de julio, Alejandro, también Concejal-Delegado de Medio Ambiente Natural en esa fecha, concedió Licencia Urbanística de Tala de 40 árboles, poda,, desbroce y limpieza del terreno de la finca, condicionada al compromiso de transplantar un total de 10 árboles el interior de la misma o a jardines públicos que indicara el encargado de Obras y Servicios, lo que debería hacerse en el otorño-invierno de 1997 a 1998.

      No se ha acreditado que dicho compromiso se haya incumplido, ni que la tala de los 30 árboles restantes no estuviera justificada por su mal estado fitosanitario, ni que en caso de que se hubieran talado otros árboles, no estuvieran localizados en la zona de la construcción o en el lugar que habría de ocupar el nuevo vial estructurante, cuya ubicación ha sido incorporada en las Normas Subsidiarias aprobadas en 1999.

      La mención existente enel Cuadro A603 de "Conservación de Arbolado" no está desarrollada en las Normas Subsidiarias de planeamiento de 1986 respecto de la zona de autos, pues es exterior a la de especial protección arbórea y sus árboles no estaban catalogados. Como se he mencionado precedentemente, los ejemplares existentes en el jardin de la finca conocida como "de D. DIRECCION001 " se han preservado.

      VI) En fecha 30 de julio de 1997, Cristobal, en nombre de INversiones Neypas S.L. solicitó licencia de Obra Mayor, en la Carretera de la Presa num. NUM008, DIRECCION002, acompañando el Propecto Básico de nueve viviendas unifamiliares adosadas del arquitecto Íñigo . Dicho proyecto se formula sobre una superficie de 3.400 m2 y se refiere a nueve viviendas que cumplen, sin agotar, la delimitación de las Normas Subsidiarias de 1.986, pues para dicha unidad contempla un máximo de 15 viviendas y 2.250 m2 construídos.

      Al entender que cumplía, sin agotarlos, los aprovechamientos previstos para la UA 19 en las Normas Subsidiarias de 1986 y que también se ajustaba al Convenio Urbanístico DIRECCION002, así como al resto de las prescripciones de volumen, posición, uso y estética, el Arquitecto Municipal informó favorablemente la licencia solicitada; especificando, no obstante que, como quiera que el acceso a los garajes se habría de fectuar por un tramo de calle de nueva apertura, no se podría dar licencia de primera utilización mientras no se encontrara abierto y urbanizado ese tramo; así como completadas las aceras de la Carretera de la Presa.

      La licencia de edificación se aprobó por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 14 de agosto de 1997, que fue rectificada por la Comisión de 2 de septiembre de 1997, a tenor del informe favorable del Servicio de Arquitectura, en sesión en la que estuvo presente el Secretario de la Corporación Municipal, quien informó verbalmente que no concurría ningún motivo para advertir la existencia de una ilegalidad en el otorgamiento de la misma.

      La construcción que fue autorizada se sitúa en la zona de la UA 19 prevista como de edificación, tanto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1986 como en las de 1999.

      VII)

    2. Dos meses después de que pidiera la licencia de edificación, el 7 de octubre de 1997, el representante legal de Inversiones Neypas, S.L. solicitó licencia de segregación para delimitar, dentro de su propiedad, una parcela de 2.000 m2 correspondiente al chalet antiguo sito en la finca núm. NUM000 conocida como "de DIRECCION001 ", otra de 3.392 m2 (finca núm. NUM011 ), y un resto de finca matriz de 2.066 m2. En la escritura pública en base a la cual se inscribió en el Registro de la Propiedad la referida segregación, Inversiones Neypas, S.L. especificó, respecto de esta última, que seria de cesión gratuita y libre de cargas al Ayuntamiento.

      El Arquitecto Municipal informó favorablemente la solicitud de segregación, señalando en su informe que la parcela a segregar num. 1 de 2000 m2 con una vivienda ya construída se ajustaba a lo previsto en el planeamiento vigente y que la otra segregación y finca matriz no estaban en contradicción con dicho planeamiento.

      La licencia de segregación se concedió por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 14 de octubre de 1997, a la vista del informe del Arquitecto Municipal, en sesión en la que estuvo presente el Secretario de la Corporación Municipal, quien no encontró motivo para oponerse a su concesión.

      b) En fecha 30 de octubre de 1997 Inversiones Neypas, S.L. solicitó la segregación en dos de la finca de 3.392 m2 (nº 12.159), sita en la Carretera de la Presa y calle Padre Sigüenza; una, de 1.526,40 m2 (nº NUM012 ) y otra, de 1865,60 m2. Dicha entidad reservó a disposición del Ayuntamiento el resto de la finca matriz (de 2.066 m2), pendiente del acto formal de recepción de la cesión.

      El Arquitecto Muncipal Sr. Sergio informó favorablemente la nueva segregación al entender que no estaba en contradicción con el planeamiento vigente y que su venta a un posible nuevo propietario no afectaría a las condiciones urbanísticas de la Unidad ni a su gestión, ya que todo dquirente posterior queda subrogado en el lugar de los promotores iniciales, asumiendo sus compromisos, deberes y obligaciones.

      Ambas segregaciones cumplen con el mínimo de las tipologías permitidas, o sea, respetan la superficie mínima, a tenor del criterio razonablemente sostenido por el Arquitecto Municipal.

      La Comisión de Gobierno concedió el 6 de noviembre de 1997 licencia de segregación solicistada en una sesión a la que asistió el Secretario que, como en las ocasiones anteriores, no encontró motivo para oponerse a lo solicitado.

      VIII) El día 18 de mayo de 1998 Inversiones Neypas, S.L. solicitó licencia para el Proyecto de Ejecución de las nueve viviendas unifamiliares, que venía firmado por la Arquitecta Superior María Luisa y debidamente visado por los Colegios profesionales correspondientes.

      La Comisión de Gobierno de 26 de mayo de 1998 ratificó el acuerdo adoptado en sesión de 2 de septiembre de 1997 y, con ello, la licencia municipal para la construcción de 9 viviendas adosadas en la calle Carretera de la Presa núm. 22, sometiendo la aprobación a la estricta sujeción al Proyecto de Ejecución presentado. La decisión se adoptó de acuerdo con el informe del Arquitecto Municipal y en una sesión a la que asistió el Secretario, que no encontró motivo para oponerse a la misma.

      El Arquitecto Municipal habia informado que podía ratificarse la lidencia concedida por Comisión de Gobierno de 2 de septiembre de 1997, dado que el proyecto de ejecución visado para desarrollo técnico del proyecto básico anteriormente aprobado, y recordaba que debían mantenerse las prescripciones señaladas en la licencia concedida.

      Las viviendas efectivamente construídas fueron ocho de las nueve proyectadas, ya que de la vivienda núm. 1 sólo se ha realizado efectivamente la planta sótano. Las viviendas cumplen los parámetros normativos de las Normas Subsidiarias de planeamiento de 1986 sin incurrir en desviación relevante, se hallan construidas en el emplazamiento previsto como zona de edificación en dichas Normas y no invaden la zona de Espacio libre público que, conforme las Normas Subsidiarias de 1986, se encuentra situada en la parte inferior de la finca, lindante con Padre Sigüenza y parte de la DIRECCION002 .

      IX) El Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial inscribió en noviembre de 1997, en la finca nº NUM012, la declaración de obra nueva en construcción y división horizontal de nueve fincas independientes. En la inscripción se hizo constar que eran "susceptibles de aprovechamiento, disfrute y dominio separados, en los términos regulados en el art. 396 Código Civil ". La inscripción se efectuó en base a la escritura pública de fecha 4 de noviembre de 1997 a la que acompañó la notificación librada por el Secretario de la Licencia de Obras acordada por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 14 de agosto de 1997, rectificada por la de 2 de septiembre del mismo año, y la certificación librada el 4 de noviembre de 1997 por

      D. Íñigo en la que se hizo constar que las obras que se estaban realizando eran conformes con el proyecto redactado y visado por el Colegio de Arquitectos de Madrid por el que se obtuvo la licencia.

      En dicha inscripción registral también se hizo constar que la obra aneuva de las viviendas unifamiliares adosadas construíds sobre las parcelas 3 a 9 había sido terminada en fecha 10 de febrero de 1999 con arreglo al Proyecto por el que se concedió la licencia, acreditada con certificación librada el mismo día por Doña María Luisa . A continuación se inscribieron las compraventas efectuadas por los adquirentes de las viviendas correspondientes.

      Durante el proceso de construcción de las indicadas viviendas la empresa Inversiones Neypas, S.L. las ofertó al público, concertando los respectivos contratos de compraventa con los adquirentes que a continuación se relacionan. Las viviendas construídas se adecuan a las condiciones ofertadas en la compraventa. Los adquirentes de las mismas y el precio abonado por cada uno de ellos son los siguientes:

      D. Rafael y Dª Rosario : 25.842.852 pts. (155.318,67 euros).

      D. Jesús Manuel y Dª Begoña : 30.000.000 pts. (180.303,63 euros).

      D. Ángel y Dª Mercedes : 29.960.000 pts. (180.063,23 euros).

      D. Guillermo y Dª Amanda : 28.000.000 pts. (168.283,39 euros).

      D. Santiago y Dª Marina : 30.000.000 pts. (180.303,63 euros).

      D. Serafin y Dª Guadalupe : 30.000.000 pts. (180.303,63 euros).

      D. Domingo yDª Lidia : 28.000.000 pts. (168.283,39 euros)".

      1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

        "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cristobal, del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319 del Código Penal por el que han vertido acusación el Ministerio Fiscal, doña Cecilia y Don Pedro Miguel ; del delito de estafa del que viene siendo acusado, además, de por aquéllos, por la representación procesal de los perjudicados; y del delito contra los recursos naturales del que le acusan doña Cecilia y don Pedro Miguel .

        Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados María Luisa y Íñigo, del delito contra la ordenación del territorio del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación popular.

        Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jesús Ángel, Luis Antonio, Ángela, Alejandro, Frida, Francisco y Victoria, del delito contra la ordenación del territorio, en su modalidad de prevaricación urbanística, del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la acusación popular.

        Asimismo DEBEMOS ABSOLVER a INVERSIONES NEYPAS S.L. y al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, de la responsabilidad civil subsidiaria, y a FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de la responsabilidad civil directa, derivada de los hechos a los que se contrae la presente causa.

        Procede dejar sin efecto las medidas cautelares adoptas durante la tramitación de la causa y cancelar y devolver las fianzas consignadas.

        Procede imponer a la acusación particular el pago de cincuenta por ciento de los gastos que hubieren de soportar los acusados a consecuencia del presente procedimiento, declarando de oficio el resto.

        Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco dias hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

        Por auto dictado en veintitres de junio de dos mil cinco la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Rectificar el error material manifiesto que aparece en el encabezamiento y la parte dispositiva de la Sentencia de la Sala de fecha 31 de mayo de 2005, dictada en la presente causa, en el siguiente sentido: El nombre correcto del acusado que aparece como D. Luis Antonio, en realidad es D. Luis Antonio ".

      2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular Cecilia y Pedro Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y habiendose formalizado el recurso únicamente por la acusación popular Cecilia y Pedro Miguel, ya que el Ministerio Fiscal desistió de su formalización, acordándose por Auto dictado por esta Sala Segunda de fecha veintiseis de enero de dos mil seis tenerle por desistido del recurso de casación preparado con anterioridad.

      3. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación popular Dª Cecilia y D. Pedro Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la L.E.Cr . se impugna la sentencia dictada por infracción de Ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba interesando la adición, supresión o modificación de los siguientes extremos de la resultancia probatoria. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr . se impugna la sentencia dictada por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al imponer a sus representados el pago del 50% de las costas procesales del presente procedimiento.

      4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión del primero de los motivos alegados y la admisión del segundo; igualmente se dió traslado a todos los recurridos que en sus respectivos escritos impugnaron los motivos alegados en dicho recurso, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

      5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el dia 11 de Octubre del año 2006 con asistencia del Letrado D. José Mª Chinchilla Alvargonzález en nombre de los recurrentes Cecilia y Pedro Miguel, que pidió la estimación de su recurso; de los Letrados de los recurridos:

        D. Cristobal, en nombre de Luis Antonio y otros; Dª Frida en su propio nombre; D. José María Aguilar Porras, en nombre de Sergio ; D. Marcelino Gavilán Estelas, en nombre de María Luisa y Íñigo y D. Francisco Gutiérrez Conde en nombre de Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros; y del Ministerio Fiscal que ratifica su informe de 3 de marzo de 2006 apoyando el motivo 2º del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los dos motivos que articulan los recurrentes resulta subdividido en varios apartados, según el referente de hechos probados que pretenden alterar a través del art. 849-2 L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, que ha tenido su reflejo en los términos del factum.

  1. Antes de examinar los distintos aspectos combatidos es oportuno hacer una concreta observación respecto a este primer motivo que supone un déficit formal de indudable importancia. Es ineludible cuando se pretende una modificación del factum que, operada ésta, resulte un relato susceptible de ser subsumido en algún tipo penal, si se pretende la condena de un acusado absuelto o por el contrario provocar una nueva redacción que imposibilite la aplicación de un precepto sustantivo que determina la condena del acusado.

    Pues bien, en nuestro caso, el motivo por error facti no se acompaña de otro complementario que propugne la condena del acusado. Para el caso que deba tenerse por sobreentendido, tampoco el suplico del recurso añade claridad, porque en él se omite toda petición, aunque sea genérica, de condena. Pero aunque se partiera de la hipótesis de que la única finalidad del motivo es provocar una sentencia condenatoria, seguimos ignorando a cuál de los distintos tipos delictivos, en base a los cuales se sostuvo la acusación, debe entenderse referida esta petición procesal: a todos los tipos imputados o a alguno de ellos.

  2. A pesar de la dificultad de salvar tal deficiencia, en base al derecho a la tutela judicial efectiva trataremos de dar respuesta a las distintas pretensiones dirigidas a alterar los hechos probados.

    En primer término, en el hecho probado II, pretenden hacer constar que las parcelas adquiridas, sumadas a las restantes de la titularidad de Juan Alberto e Teresa, no alcanzaban la suma de 8.600 m2 que son los integrantes de la Unidad de actuación nº 19 (denominada DIRECCION002 ).

    Como documento aportan la certificación del Registro de la Propiedad del que se desprende que en las primitivas inscripciones se reflejaba una menor cabida.

    Sobre esta cuestión es conveniente realizar varias consideraciones. En primer término, no puede prescindirse de los folios 400 y 402 de la causa en los que consta la superficie real de las fincas, lo que determinó que en su momento se suspendiera la inscripción del exceso de cabida, al no justificarse la diferencia de superficie.

    En este punto debemos acudir a los planos aportados a autos de las Normas subsidiarias de Planeamiento dictadas por el Ayuntamiento de El Escorial y aprobadas por la Comunidad Autónoma madrileña en las que se describía la superficie y los peritos comparecientes a juicio pudieron asegurar las medidas reales existentes.

    De ello podemos concluir que la inscripción registral no es documento literosuficiente, ya que la misma no garantiza la superficie de la finca y en nuestro derecho no siempre se produce la coincidencia entre la realidad material extrarregistral y los asientos del registro, existiendo procedimientos legales para lograr la concordancia entre ambas. Las pruebas documentales y periciales del proceso se contraponen a la pretendida inscripción, lo que descalifica el motivo, cuyo sostén procesal exige la ausencia de pruebas contradictorias sobre el mismo extremo.

    El submotivo no puede prosperar.

  3. En el hecho III de los declarados probados pretende sea adicionado el siguiente contenido: "Dicha Unidad de ejecución nº 19 (UE, 19) se encuentra comprendida en la zona de respeto del Real Sitio de San Lorenzo de El Escorial declarado Conjunto Histórico Artístico por Decreto 1857/71 ".

    Sobre el mismo hecho III, en otro apartado, interesan igualmente se añadiera que el edificio propiedad de Dª Teresa tenía dos viviendas, afirmación que se desprende de la declaración del actual propietario D. Juan Ramón . A su vez debe añadirse que el número de viviendas existentes en la propiedad del Sr. Juan Alberto dentro de la UE 19, era de tres viviendas y el chalet, en total cuatro viviendas.

    Sobre el carácter de zona de respeto referido a la superficie en que fue construida la edificación por Inversiones Neypas S.L. existió prueba contradictoria, que no apuntaba a que el terreno edificado estuviera sometido a ninguna limitación de tal género. Entre las pruebas hemos de citar:

    a) el testimonio del vendedor D. Alfonso, que en juicio explicó el carácter urbano de la finca, sin que estuviera destinada a viales, zonas verdes, u otras de carácter paisajístico, ecológico, artístico o históricocultural.

    b) en el Decreto de 8 de julio de 1977 nº 1857/71 del Mº de Educación y Ciencia, publicado en el B.O.E. de 28 de junio de 1971, se decía textualmente: "Se declara conjunto histórico artístico la zona del Real Sitio de

    S. Lorenzo del Escorial, que figuran en el plano unido al expediente". No consta que se uniera plano alguno al expediente, pues en el plano aportado por la acusación popular figura una anotación que dice "anulado".

    c) En el plano oficial obrante en las actuaciones de las Normas Subsidiarias de San Lorenzo de 1986, concretamente el plano D-04 de alineaciones y detalles del Casco Antiguo y Normas de protección no se incluye la zona construída dentro del mismo.

    d) el informe del Director General de Patrimonio Cultural D. Ramón de 26 de marzo de 1999 que confirma que las actuaciones urbanísticas que nos ocupan estarían fuera de la zona de respeto del Conjuto histórico.

    e) por último, los arquitectos de la Dirección General del Patrimonio Cultural, D. Jose Luis y Cornelio, informan en el mismo sentido al tribunal de instancia.

    En lo concerniente al número de viviendas edificadas, no hemos de olvidar que el Sr. Juan Alberto y la Sra. Teresa quedan fuera del plan urbanístico UE, 19 por voluntad propia, por lo que el límite de viviendas era en número de 15 según la licencia otorgada a la empresa de los acusados. Tampoco este submotivo puede ser acogido.

  4. En el hecho probado IV interesa únicamente la adición de la fecha de publicación del convenio aprobado por el Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, que según el folio 299, es el 8 de julio de 1998.

    La razón de este interés proviene del hecho de que todas las autorizaciones y licencias concedidas por el Ayuntamiento, en desarrollo del convenio, fueron anteriores a la fecha de publicación del referido convenio.

    La pretensión carece de eficacia en orden a modificar el fallo de la sentencia, al existir prueba pericial contradictoria que deja ver que el Convenio urbanístico tenía aspectos de gestión y de planeamiento. Las licencias derivadas de la gestión no necesitan de publicidad, siendo inmediatamente eficaces. Con la alegación del motivo parece querer confundir la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de la aprobación de la revisión de las Normas Subsidiarias de San Lorenzo de 8 de julio de 1998 con la publicación del acuerdo del Pleno de 5 de diciembre de 1996, en el que se aprueba el Convenio relativo a la unidad de ejecución nº 19 denominada DIRECCION002, junto con otros ocho convenios más, lo que fue publicado en periódico de gran difusión el 21 de diciembre de 1996.

    El submotivo también debe claudicar.

  5. En el hecho probado VI se insiste en la afirmación de que el número de viviendas ya construídas en el polígono era de siete que unido a las 9 licenciadas en el acuerdo municipal, sumarían 16, lo que excedería del máximo de 15 permitidas. Con ello se habría rebasado la superficie de suelo atribuida a cada vivienda proyectada o parcela mínima construible.

    Tampoco tal petición puede ser acogida, porque, por un lado la licencia no era para viviendas autónomas o independientes, sino un edificio en régimen de propiedad horizontal "tumbada" sobre una única parcela de

    1.526,40 m2, licencia que se pidió y obtuvo utilizando los derechos constructivos de Inversiones Neypas S.L., como propietaria de 7.450 metros cuadrados en la Unidad.

    En otras palabras, si en toda la Unidad de ejecución 19 era posible la construcción de 15 viviendas e Inversiones Neypas era propietaria del 86,7 % del suelo, a éste le corresponde la posibilidad de ejecutar 13 viviendas, por lo que otorgar licencia para 9 se ajusta plenamente y con holgura a los parámetros legales.

    El submotivo ha de decaer.

  6. Las alteraciones referidas al apartado VII y VIII de los hechos probados no añaden hechos nuevos a los ya aducidos, en cuanto tienen por objeto destacar la improcedencia de las segregaciones concedidas por licencias de 14 de octubre de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, y ello por no existir los metros necesarios derivados de la cabida que consta en la inscripción registral. Con las mediciones que pretende otorgarle a la finca no hubiera soportado -en su opinión- la construcción de 9 viviendas.

    Amén de resultar nulas las segregaciones sostiene que alguna de las viviendas construidas lo estarían en la zona de espacios libres públicos según las normas de 1986 y asimismo una parte de la piscina se encontraría ejecutada en dicho espacio.

  7. La queja no puede prosperar al partir de un presupuesto inadmisible, por cuanto el acogimiento por la vía del error facti requiere que el contenido del documento que se pretende imponer no se halle en contradicción con otras pruebas, cosa que no ocurre.

    Asimismo cabe reseñar que los documentos que invocan los censurantes no poseen el carácter de fehaciencia o literosuficiencia que esta Sala viene exigiendo para prevalecer, ni siquiera aunque no existiera prueba contradictoria, que en el caso concernido existe.

    Los dictámenes periciales en cuanto sometidos a contradicción en juicio no es posible utilizarlos como tales, ya que en el plenario pudieron ser explicados y matizados, sin que pueda valorar esos aspectos el Tribunal de casación.

    Por último, en el apartado 71 del motivo se pretende incluir un dato nuevo, innecesario y sin relación alguna con la causa, que propugna una adición en la que afirme que los acusados Cristobal y Victoria eran administradores en la fecha de producirse los hechos de la Sociedad Carrillón del Escorial S.L., por cuanto las cuestiones urbanísticas debatidas son ajenas a esta sociedad, cuya única actuación al parecer tuvo lugar en municipio distinto a San Lorenzo del Escorial.

    El motivo primero, en su conjunto, debe desestimarse.

SEGUNDO

El segundo y último motivo se interpone al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 240.3 de la misma ley citada al haber condenado a los acusadores populares al pago del 50 % de las costas procesales.

  1. Llama la atención que en el umbral de las argumentaciones los recurrentes manifiesten que su máximo interés en la formalización del presente recurso reside en alcanzar la estimación de este motivo.

    Ello parece sugerir que el primero de los formalizados lo ha sido con fines retóricos, lo que descubre de modo indirecto que no lo estiman procedente. En el acto de la vista por el recurrente se hizo patente el desinterés por dicho motivo, al que no renunció formalmente. Un dato más a tener en cuenta por lo que pudiera tener de inadecuación del cauce procesal elegido, es que el art. 240 L.E.Cr . es un precepto incardinado en nuestra Ley rituaria penal y por tanto en puridad de principios debiera quedar excluido de la casación por corriente infracción de ley que hace referencia a preceptos penales sustantivos u otros del mismo carácter (sustantivo) que deban ser observados en la aplicación de los primeros.

    En cualquier caso podemos entender que el art. 240.3 debe ponerse en relación con los arts. 123 y 124 C.P ., de forma que el juego de los criterios determinantes de la imposición de costas al querellante (la temeridad y la mala fe), tienen un contenido material.

  2. Respecto al enfoque argumentativo de la pretensión, los recurrentes invierten buena parte de su prolijo contenido en justificar su intervención en el proceso, haciendo referencia a los aspectos resueltos en la sentencia en discrepancia con los puntos de vista y particulares convicciones jurídicas sostenidas por los mismos. Mas, los hechos declarados probados deben resultar intangibles en este trance procesal y con ellos todas aquellas argumentaciones sentenciales que justifican la inaplicación de los preceptos que describen los delitos que se les imputa, razonamientos jurídicos que deben mantenerse, toda vez que no ha sido atacado el juicio de subsunción a ellos referido.

    Pero además, la doctrina jurisprudencial que evocan no es aplicable al caso, ya que en ella se habla de la inclusión de las costas de la acusación popular, como susceptibles de estar comprendidas entre las que tiene que satisfacer el condenado en la causa.

    Otro tanto hace el Mº Fiscal que apoya el motivo, trayendo a colación una sentencia en la que lo novedoso de la misma es incluir las costas de la acusación popular en el catálogo de los que tiene que pagar el acusado, introduciendo una excepcional doctrina que se va abriendo paso en esta Sala.

    El tema planteado es otro; de lo que se trata es de la condena al pago de las costas al querellante o acusador (particular o popular) como posible pronunciamiento de la sentencia absolutoria, conforme al art. 240.3 L.E.Cr ., y la interpretación de los conceptos de temeridad o mala fe procesales.

  3. Consecuentes con lo que acabamos de afirmar han de quedar plenamente esclarecidas tres situaciones distintas, cuya consideración por parte de esta Sala se ha sustentado en principios y criterios diferentes:

    1. Por un lado la imposición de costas de la acusación popular, a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar esta Sala, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), con lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado.

    b) Por otra parte nos hallamos ante la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente supérflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia.

    c) Por último, y este es nuestro caso, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infudadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

  4. Antes de resolver la cuestión planteada es oportuno dejar constancia de ciertas consideraciones que vienen al caso:

    1. Es frecuente en estas hipótesis, para justificar el ejercicio de la acción penal no temeraria (o tributaria de mala fe procesal), argumentar que a fin de cuentas la querella o denuncia inicial se admitió judicialmente, que tras las diligencias sumariales oportunas el juez de instrucción había procesado o transformado el procedimiento penal en abreviado con el correspondiente auto posterior de apertura del juicio oral, circunstancias todas que parecen atribuir algún fundamento jurídico a la pretensión punitiva.

    Sin embargo el art. 240.3 L.E.Cr . al referirse al pronunciamiento que deba contener la sentencia desmiente lo anterior, porque desde el momento que se dictó una sentencia absolutoria del acusado o acusados y por ende susceptible de generar costas en favor de los mismos a cargo del querellante, ya supone como "condictio sine qua non" que el juicio oral llegue a celebrarse y ello implica todos los trámites por parte

    del juez instructor y en su caso del tribunal sentenciador que acabamos de mencionar.

    b) Por otro lado es patente que el carácter de acusación popular que ostenta los recurrentes no se ajusta en su plenitud a la actitud procesal mostrada. Los recurrentes no son titulares de intereses difusos o actúan en beneficio de la colectividad o ciudadanía. De ser así habrían impugnado los ocho expedientes de iguales características que resolvió el Ayuntamiento de San Lorenzo en aquellas fechas (ver hechos probados), pero lo cierto es que sólo impugnaron con todos los medios a su alcance uno de ellos. Ellos eran vecinos y la nueva construcción les causaba, según su testimonio, un enorme perjuicio paisajístico, al hacer desaparecer parte del arbolado y quedar reducidas las vistas al Monasterio, enclavado en las proximidades. Sin embargo a efectos de aplicación del art. 240.3 L.E.Cr . es indiferente que se trate de acusación particular o popular.

    c) Por último no cabe pasar por alto que la facultad de imponer las costas a la acusación particular o popular (S.T.S. 13-2-1997) pronunciándose sobre su procedencia, esto es, sobre la concurrencia de temeridad o mala fe, corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia. A esta Sala de casación le compete, en tanto el Tribunal inferior aplica una facultad discrecional normada, controlar su razonable y ponderado ejercicio, así como su ajuste a los criterios normativos que el precepto toma como referencia. El arbitrio no debe convertirse en arbitrariedad, siempre proscrita por el art. 9-3 C.E.

  5. Hechas las anteriores puntualizaciones, hemos de acudir a la argumentación de la Sala de instancia para analizar las razones explicitadas sobre la concurrencia de temeridad y mala fe en la acusación popular que ha determinado la imposición del 50% de las costas.

    La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha desarrollado, aunque no haya sido con excesiva amplitud, las razones que le han empujado a adoptar el criterio de imposición del 50 % de las costas.

    En la combatida se lee:

    ".... Al haber acudido la acusación popular a la denuncia penal en vez de utilizar la vía natural de enjuiciamiento de las cuestiones urbanísticas suscitadas y haber sostenido en solitario la imputación referida, procesalmente temeraria, por un delito del artículo 330 del Código Penal, procede imponer a la misma en base al artículo 240.3 de LECrim., el abono del 50 % de los gastos procesales de los acusados en este proceso (....). En vez de acudir a la vía contencioso- administrativa ejercitando la acción popular administrativa...".

    ".... Ello, a pesar de que el acusador popular, que junto a su esposa es propietario de una finca próxima a la de autos, conocía por su cualificación profesional que la vía natural de desenvolvimiento de las cuestiones urbanísticas que denunció podía ser la contencioso administrativa (consta en el escrito de ratificación de la denuncia, que es Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y Catedrático del Departamento de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente de la Universidad Politécnica de Madrid...".

    En resumidas cuentas la Audiencia Provincial toma en consideración tres argumentos destacados, que fluyen de la sentencia y que se convierten en razones decisivas en la determinación de la temeridad y mala fe procesal.

    a) por haber solicitado la demolición de las viviendas al amparo del art. 319.3 C.P ., cuando cualquier observador de buena fe podía comprobar que no se daba el supuesto fáctico para adoptar esa gravísima medida que alarma a los adquirentes de buena fe de las viviendas construídas, provocando su personación en la causa.

    b) por haber prescindido de la vía contencioso-administrativa para impugnar las licencias, pese a que su nivel de instrucción le permitía saber que ese era el cauce ordinario para expresar sus discrepancias. Acudir a la vía penal resultaba desproporcionado e innecesariamente perjudicial, económica y moralmente, para los acusados.

    c) por haber sostenido en solitario y hasta el final del juicio la imputación por el delito del art. 330 C.P ., cuando el solar en que se asentó lo edificado era inequívocamente urbano, independientemente de que sobre él gravitara o no la zona de respeto al Real Sitio, que no es posible confundir y menos a un especialista en urbanismo como el recurrente, con el "espacio natural protegido" a que se refiere el precepto.

  6. Las razones que expone la Audiencia deben ser examinadas desde la óptica de la evidente temeridad o notoria mala fe, en los términos en que han sido interpretados por esta Sala, según los cuales la temeridad y mala fe concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita. De ahí que la solicitud de una medida cautelar en un proceso prevista para los tipos penales por los que se denuncia, no debe ser criterio determinante para conmensurar la temeridad, que se refiere a la imputación o atribución injusta de algún delito o delitos a una o varias personas.

    El hecho de haber prescindido de la vía contencioso-administrativa, a pesar de su cualificación profesional, tampoco se revela como dato de especial significación. La querella la inició el Fiscal y a continuación el letrado del acusador popular, siempre más versados en cuestiones procesales y sustantivas de naturaleza penal que el acusador popular.

    Es cierto que el acusado remitió comunicaciones de protesta a distintos organismos oficiales, entre ellos, al Ministerio Fiscal. Pero éste pudo haber desatentido la indicación o actuar con todas las consecuencias, optando por esta última alternativa.

    Además, si los hechos poseían indiciariamente caracteres delictivos (un arquitecto había resultado condenado penalmente en otro asunto, el Ayuntamiento hizo caso omiso de la comunicación del acusador, exitían dictámenes de peritos y expertos que nítidamente apuntaban hacia irregularidades, susceptibles de ser calificadas de delictivas o simplemente de administrativas, etc.) es de todo punto lógico que tanto el Mº Fiscal como su letrado optaran por la vía penal que es la preferente, cuando unos hechos se duda en que jurisdicción deban ventilarse.

    Téngase igualmente presente que la supuesta temeridad y mala fe quedaría devaluada desde el momento que comunicada la queja, entre otros, al Ayuntamiento de San Lorenzo, el interesado no recibe respuesta aclaratoria, que quizás hubiera descartado cualquier matiz de carácter penal.

    Por último, el tercero de los argumentos, como ya tenemos dicho, no es de los utilizados por esta Sala para delimitar conceptualmente los criterios de temeridad o mala fe (aunque no se excluya que puedan servir como un dato más a valorar), ya que el elemento decisivo es "el claro conocimiento de la improcedencia de la pretensión penal" y en ese punto, resulta indiferente calificar los hechos por un delito más de lo que lo hizo el Fiscal, dentro de los previstos en la regulación de los que atentan contra la ordenación del territorio, pues por ninguno de los que acusaron unos y otros fueron condenados los acusados, esto es, ninguno de ellos mereció la atención del tribunal, sin que teóricamente el art. 330 C.P . fuera más o menos aplicable al caso que los demás.

  7. Como colofón a todo lo dicho, si partimos de que el derecho a ejercitar acciones penales lo tiene todo ciudadano, por así hallarse recogido en la Constitución (art. 125 ) y en las leyes que lo desarrrollan, art. 19 L.O.P.J. y 101 L.E.Cr ., su interpretación restrictiva haría que el tal derecho quedara en letra muerta ante el temor fundado de los ciudadanos al denunciar unos hechos, que aun revistiendo apariencia delictiva, terminaran con una sentencia absolutoria.

    En el caso de autos, el Fiscal -insistimos- que actua bajo los principios de objetividad y legalidad, sostuvo en esencia las mismas pretensiones acusatorias, y en el recurso, apoya el motivo, aunque alguna de las razones que aduce para ello no pueda ser asumida por esta Sala.

    En atención a lo expuesto procede acoger el segundo motivo de casación articulado, declarando de oficio las costas del recurso por aplicación del art. 901 L.E .Criminal, con devolución del depósito constituído en su día.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación popular Dª Cecilia a y D. Pedro Miguel l por estimación del Motivo Segundo, con desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso y devolución del depósito constituído

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil seis En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Escorial con el número

1.501 /1998 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, contra Cristobal l, con DNI. nº NUM013 3, nacido el 17-9-1959, en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), hijo de Félix y de Julia, sin antecedentes penales, solvente; Sergio o, con DNI. nº NUM014 4, nacido el 12-8-1934, hijo de Francisco y de Mercedes, sin antecedentes penales, solvente; Luis Antonio o, con DNI. nº NUM015 5, nacido el 3-12-1961, en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), hijo de José y de Mª Teresa, sin antecedentes penales, solvente; Ángela a, con DNI. nº NUM016 6, nacida el 30-11-1963, en Madrid, hija de José María y de Rosario, sin antecedentes penales, solvente; Alejandro o, con DNI. nº NUM017 7, nacido el 29-11-1963, en Tánger (Marruecos), hijo de José Antonio y de Elena, sin antecedentes penales, solvente; Frida a, con DNI. nº NUM018 8, nacida el 6-8-1965 en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), hija de José Vicente y de Celia, sin antecedentes penales, solvente; Francisco o, con DNI. nº NUM019 9, nacido el 23-5-1964, en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), hijo de Mariano y de Consuelo, sin antecedentes penales y solvente; Victoria a, nacida el 17-8-1968, en Madrid, hija de Juan Manuel y de Consuelo, sin antecedentes penales y solvente; María Luisa a, con DNI. nº NUM020 0, nacida el 6-3-1945, en Madrid, hija de Eduardo y de Mercedes, sin antecedentes penales, solvente; y Íñigo o, con DNI. nº NUM021 1, nacido el 10-4-1956, en Madrid, hijo de Javier y de Concepción, si antecedentes penales y solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente

ANTECEDENTE

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados

  1. FUNDAMENTOS DE DERECH

    ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima

  2. FALL

    Que debemos DEJAR Y DEJAMOS SIN EFECTO la imposición del 50% de las costas impuestas a la acusación popular Dª Cecilia a y D. Pedro Miguel l en la instancia, declarándolas de oficio

    En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

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