Oposición ejecución dineraria hipotecaria: cláusulas abusivas. Novación con indice de referencia IRPH Clausula suelo. Escritura anterior diciembre 2007
| Autor | M. Paz Cano Sallares |
| Cargo del Autor | Abogada |
| Actualizado a | Marzo 2015 |
Juzgado primera instancia
Proc. Ejecución hipotecaria
AL JUZGADO:
, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de ……………….., según designa apud acta que consta en los Autos al margen referenciados, y bajo la asistencia letrada del ICA…… D. …………….., con número de colegiación …………., ante el juzgado comparece y como mejor en derecho proceda, DIGO:
Que evacuando el trámite conferido notificación de fecha……………., en tiempo y forma paso a formular OPOSICION A LA EJECUCIÓN DINERARIA HIPOTECARIA instada contra mi mandante, por la entidad …………………., en base a los siguientes,
HECHOS:
PRIMERO- Al correlativo sobre escritura de crédito y garantía
En fecha ……………….. mis representados suscribieron con la entidad …………….., crédito abierto con garantía hipotecaria por un importe máximo de ………..-€.
En garantía de pago, se procedió a la hipoteca de la vivienda ………….., domicilio de mis mandantes, reseñada en el correlativo de la demanda.
Posteriormente, ………….., se solicitó una carencia.
Ante la solicitud anterior, la entidad actora, les exigió la suscripción de una escritura de NOVACION, que por la necesidad de mis clientes para atender al préstamo vigente, se vieron obligados a suscribir ante el Notario ………………., en fecha ……………
SEGUNDO.- La actora inicia el procedimiento en fecha ……………declarando que mi mandante ha incumplido con el abono de las cuotas desde …………….. Si bien no indica ni los importes ni si se trata de capital o bien intereses devengados durante carencia, ya que tal y como queda reflejado en la liquidación de la deuda -documento ………. de la demanda-, dichos impagos no quedan debidamente reflejados.
TERCERO.- Deuda reclamada
El certificado emitido por la actora establece los intereses correspondientes a ……. meses vencidos, si bien no aclara el número de amortizaciones impagadas y no se corresponde con los datos que obran en el extracto detallado del crédito que aportan.
Calcula no obstante el contenido de la escritura, un interés de demora al 12%
En el Acta de liquidación -documento 7de la demanda- no se detalla ni el numero de cuotas impagadas, ni la forma de calcular la cantidad resultante, sorprendiendo a esta parte, por otro lado, que después de ….. años de hipoteca, mis clientes únicamente hayan amortizado ………….-€ de capital
En el mismo documento que incluye el extracto detallado del crédito, se constata que el último IRPH publicado correspondería a ……… de 2012 y por tanto el interés para la 1ª disposición queda en ……% y para las siguientes disposiciones el ……... de forma definitiva
CUARTO.- TIPO DE INTERES
Manifiesta la actora que el tipo de interés nominal aplicable es de …….% para las disposiciones durante vigencia de carencia y de ………% para el resto de disposiciones, incrementando en 1 punto el tipo de interés de referencia IRPH CAIXES.
Asimismo, indica que el último tipo de referencia publicado es de …….% según boe ……, pero omite que con la desaparición de los índices pactados (tanto el primero como el sustitutivo) el crédito de mi representada devengará durante toda la vida del préstamo dicho interés, convirtiendo el crédito de tipo variable en un crédito a interés fijo.
QUINTO.- REQUISITOS EJECUCIÓN en disconformidad con el correlativo por las causas que se expondrán en el HECHO SIETE de la presente oposición, si bien conformes con el valor de tasación indicado de ……….-€
SEXTO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR
De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, y el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente, persona física, tiene la condición de consumidor.
El inmueble objeto de la garantía hipotecaria se trata de la VIVIENDA HABITUAL del ejecutado, se acompaña como documento número … certificado de convivencia del padrón de habitantes probatorio de su domicilio así como de los miembros de la familia que conviven en el mismo.
SEPTIMO .- EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS TÍTULOS
EN CUANTO A LA ESCRITURA DE FECHA ………….:
Toda vez que la escritura de novación de fecha ……….. únicamente hace referencia al pacto de vencimiento, estableciendo una ampliación al periodo de carencia y haciendo mención expresa a la vigencia del resto de clausulas de la escritura del año ……., que no quedan novadas; las cláusulas que esta parte entiende abusivas, y que pasa a detallar, se encuentran otorgadas en la escritura de ………..
CLAUSULAS ABUSIVAS
A) CLAUSULA SUELO, PACTO TRES BIS tipo de interés variable, apartado F.
La cláusula es del siguiente tenor literal:”la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variable será del …..% y del …….%, respectivamente”.
Fuera de la primera disposición, establece el mismo párrafo que no habrá limite a la variación del tipo de interés, e incluye una limitación de tipo máximo a efectos hipotecarios del ……….%.
La clausula de limitación a la variación del interés constituye elemento esencial del contrato, ya que -pese a su equivoca ubicación y lectura- no es otra cosa que parte integrante del precio del contrato.
La cláusula de limitación a la variación del interés constituye un elemento esencial del contrato, ya que -pese a su equívoca ubicación y lectura- no es otra cosa que parte integrante del precio del contrato.
El tribunal supremo, tal y como hemos anunciado anteriormente, procede a valorar la nulidad de la clausula únicamente en base a los controles de inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.
En cuanto al primero de estos controles, la inclusión en el contrato con condiciones generales, viene definida por los requisitos que establece el art. 80 del RD 1/2007, que enumera aquellos que deben contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena fe y justo equilibrio.
Es en este contexto donde la Sentencia afirma que con la información facilitada, al contemplar ésta los términos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se cubren las exigencias respecto a su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, siempre y cuanto las cláusulas no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Superando así, al menos inicialmente, el control de inclusión en el contrato y dejando el control de transparencia a una valoración caso por caso.
En el presente contrato (ANTERIOR A DICIEMBRE 2007), no sería de aplicación la referida orden ministerial debido al importe del préstamo, y por tanto no seria obligatoria la oferta vinculante previa, pero ello no quita que las cláusulas no deban ser ambiguas
Llegados a este punto, debemos hacer mención al folio ………. de la escritura notarial en la que el propio notario hace constar:
2º que he comprado y advierto expresamente a la parte prestataria sobre lo siguiente:
b) que no se ha establecido limites a la variación de los tipos de interés.
Obviamente, dicha manifestación –habiendo estudiado previamente el notario las condiciones ofertadas- es cuanto menos ambigua, no ya solo confusa, sino que si manifiesta que en las condiciones previas no había limites, no tiene sentido suscribir una escritura que sí los refleja, o lo que es lo mismo, es lo suficientemente oscura, poco clara e incomprensible, como para que el Notario no la percibiera.
Por lo que ya, inicialmente, no supera el control de incorporación y, en consecuencia, debe tenerse por no puesta.
En cuanto al control de transparencia (o control de comprensibilidad real de su importancia), el hecho que determinará la licitud de la cláusula en el ámbito de consumo, es si el consumidor puede identificar la “cláusula suelo” como definitoria del objeto principal del contrato, que conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que supone para él, como la carga jurídica; en definitiva, el consumidor con la información previa prestada por la entidad debe tener conocimiento de que esta clausula no solo es parte del precio, sino también su funcionamiento en el propio contrato y, claro está, lo que le puede suponer respecto al precio final.
En el contrato que trae causa del presente procedimiento, y aplicando los mismos criterios de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, la cláusula suelo suscrita debe ser considerada nula por falta de transparencia, y ello es así por las siguientes causas:
Oferta previa/VINCULANTE: según manifestaciones del propio notario NO CONTIENE LIMITES a la variación del tipo de interés. En ningún momento la entidad bancaria antes de la firma, puso a disposición de mi mandante las condiciones del préstamo hipotecario, no habiendo podido estudiar mi representada este extremo con el especial cuidado que requería.
En el momento de la firma del préstamo hipotecario, es obvio que no se dieron a mi mandante las explicaciones oportunas sobre los límites de variabilidad del tipo de interés, por lo que dicha cláusula fue impuesta de manera unilateral. No podemos obviar aquí el hecho de la ubicación de la clausula que está incluida en la escritura tras cuatro folios a dos caras de explicaciones sobre el tipo de interés dando así un carácter secundario y poco importante, desvinculándola –formalmente- del interés pactado.
Dicha cláusula, además de no haber sido negociada individualmente, introduce un pacto de limitación de intereses que contempla la variación a la baja o cláusula suelo de un 3.5 por ciento y la limitación a la alza hasta un tipo del 10,75
En relación a la información de la cláusula como elemento definitorio y no accesorio del contrato:
Una información suficiente hubiera permitido al consumidor el conocimiento -de forma previa a la...
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