El entorno digital, ¿segunda oportunidad para la marca olfativa? Estudio acerca de la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado
| Autor | Sergio Balañá |
| Páginas | 19-57 |
-
Ll. M. (London). Visiting Scholar (Columbia University). El autor desea hacer constar que el trabajo de investigación necesario para la redacción de este artículo ha sido posible, únicamente, gracias al apoyo financiero de carácter exclusivamente privado recibido de la Fundación «La Caixa», del Deutscher Akademischer Austausch Dienst y de la Comisión Fulbright para realizar sendas estancias de investigación en el Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wetbewerbs- und Steuerrecht de Munich y en la Columbia University School of Law, de Nueva York dentro del marco de sus estudios de doctorado. La última actualización del texto corresponde al 30 de enero de 2006.
Page 20
Mientras que en EEUU* la marca olfativa se afianza poco a poco en el registro1 en Europa, en cambio, la débil llama que después del asunto «Sieckmann»2 podría haber seguido alimentando el debate sobre este tipo de marcas parece haberse extinguido definitivamente tras la reciente sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI) en el asunto «El olor a fresa madura»3.
La marca olfativa afronta (en Europa) un futuro poco prometedor. Las posibilidades de «ver» algún día una marca de este tipo entre los asientos de la OAMI (o de cualquier oficina nacional en el ámbito europeo) son, por ahora, remotas.
Más factible, en cambio, se presenta la eventualidad de que en un futuro cercano, la consulta de una de estas marcas en cualquiera de esas oficinas pueda realizarse acudiendo directamente al sentido del olfato. Detrás de esta posibilidad se encuentra el llamado e-mail aromático, artífice de la era del «clic and sniff»4.
Page 21
Superadas gracias a la tecnología las dificultades que entraña la publicidad registra! del signo olfativo, ha llegado el momento de abordar una cuestión hasta ahora eclipsada por ese problema previo, a saber, la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado. A esto último se dedican las páginas que siguen.
Capturar el interés del consumidor en un mercado saturado por la oferta de productos y servicios se ha convertido en una tarea complicada. Las últimas tendencias en técnicas de mercadotecnia vienen, desde hace tiempo, explorando los horizontes que se abren frente a las posibilidades brindadas por estímulos que no se perciben visualmente5: aromas, sonidos, gustos y signos táctiles irrumpen de esta forma en el escenario del mercado6.
En particular, empresarios y expertos en marketing han detectado desde hace tiempo el potencial que brinda el sentido del olfato: su enorme poder evocador y sus estrechos vínculos con la parte más instintiva de nuestro comportamiento seducen por su prometedora capacidad para engrosar la cuenta de resultados. El debate sobre la marca olfativa se enmarca en el contexto descrito.
La primera marca olfativa se registró en los EEUU como resultado de la decisión del TTAB en el conocido asunto «In re Clarke»7; se describió como «a high impact, fresh, floral fragrance reminiscent of plumería blossoms» y fue solicitada para hilo de coser y bordar8. Siguiendo el rastro dejado por este precedente, un cierto número de signos olfativos diversos han logrado también dar con su sitio en el registro9;Page 22 otros, transitan todavía el largo itinerario administrativo a la espera de una resolución definitiva10. Conforman un tercer grupo aquellas solicitudes que, por motivos diversos, nunca llegaron a buen puerto11.
Además de en los EEUU, la marca olfativa ha hecho fortuna —con entusiasmo desigual— en Australia12, en Nueva Zelanda13, en el Reino Unido14 y en la oficina de marcas del Benelux15.
Page 23
En Europa (entendiendo por ello la Unión Europea y, por tanto, la marca comunitaria) la situación es sustancialmente diferente. La marca olfativa nació fruto de la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) en el asunto«El olor a hierba recién cortada»16, dando pie a un cierto número de otras solicitudes17 y suscitando un debate que, sin embargo, se vio pronto truncado por el pronunciamiento del TJCE en el asunto «Sieckmann».
La sentencia del TJCE en el asunto «Sieckmann» deriva de una cuestión prejudicial planteada por el Bundespatentgericht en el marco de un procedimiento que enfrentó al Sr. Sieckmann con la Deutsches Patent- und Markenamt.
La Oficina de Patentes y Marcas alemana desestimó registrar un signo olfativo cuya representación gráfica el Sr. Sieckmann llevó a cabo, a) indicando que se trataba de una marca olfativa; b) proporcionando el nombre y la fórmula de la sustancia química responsable del olor en cuestión18; c) depositando una muestra de esa sustancia en la oficina; d) indicando dónde y cómo el público interesado podría adqui-Page 24rir ulteriores muestras de esa sustancia, así como finalmente, y e) describiendo el aroma en cuestión con palabras19. Tras el correspondienteiter procesal, el asunto llegó al Bundespatentgericht, que suspendió elprocedimiento elevando una cuestión prejudicial al TJCE para que éste se pronunciase sobre la validez de todos esos medios en relación con el requisito de la representación gráfica del artículo 2 de la Directiva Comunitaria (DM)20.
En su respuesta, el TJCE bascula entre dos lógicas. Por un lado, reconoce la idoneidad del signo olfativo para funcionar, en abstracto, como marca21. A renglón seguido, sin embargo, establece que si bien un signo olfativo puede constituirse en marca (a condición de que sea susceptible de representación gráfica) esta representación gráfica «debehacer posible que el signo sea representado visualmente, en particular, por medio de figuras, líneas o caracteres, de manera que pueda ser identificado con exactitud»22.
¿Cómo «dibujar» un aroma de manera que éste pueda ser identificado con exactitud? Se aprecia, pues, que las dificultades de la marca olfativa poco tienen que ver con impedimentos de tipo jurídico y mucho, sin embargo, con obstáculos de naturaleza técnica23.
Enterrada por obra de la jurisprudencia, la marca olfativa no volverá a suscitar interés entre la doctrina. ¿Por qué entonces remover las cenizas de un debate extinguido?
Tanto la DM como el Reglamento sobre la marca comunitaria24 (RMC) exigen que el signo que pretenda apropiarse sea susceptible de representación gráfica. De este modo, ese signo podrá reproducirse en los correspondientes boletines de la propiedad industrial (de ahí que laPage 25 representación tenga que ser «gráfica») permitiendo a terceros interesados, a través de su consulta, conocer el alcance del monopolio que se solicita. Desde este punto de vista diremos que el requisito de la representación gráfica es un requisito formal, objetivo y funcional25 al servicio de un fin que lo trasciende: la publicidad del registro.
A pesar de su carácter funcional, el legislador comunitario tomó en su momento la decisión de elevarlo hasta parte integrante del concepto jurídico de marca. Así, de acuerdo con la DM primero y con el RMC después, podrán constituir marcas «todos los signos que [a] puedan ser objeto de una representación gráfica [...] a condición de que [b] sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de las de otras»26.
La decisión del legislador comunitario se explica atendiendo a dos razones de naturaleza muy distinta. En primer lugar, por la importancia que la publicidad registra! tiene en un sistema basado en la adquisición del derecho a través del registro21. En segundo lugar, porque en elmomento en el que se tomó esa decisión no era posible prever que la tecnología pondría a nuestra disposición medios con los que satisfacer la publicidad del registro distintos —acaso más eficaces— al tradicional soporte papel, relegando a la obsolescencia el requisito de la representación gráfica28.
El transcurso del tiempo ha evidenciado que la decisión del legislador comunitario fue desafortunada29. El requisito de la representaciónPage 26 gráfica, como hemos dicho, es un mero requisito formal, objetivo y funcional por oposición a la aptitud diferenciadora o carácter distintivo, que es un requisito de primer orden, de tipo material y basado en la función de la marca como instrumento de comunicación entre los operadores económicos y el público...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba