Operaciones dobles en el mercado secundario de deuda pública
| Autor | Jesús Jusseth Herrera Espinoza |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho, Abogado y Notario Público |
| Páginas | 247-302 |
Page 247
El régimen de las operaciones dobles, celebradas en el Mercado de Deuda Pública, cuenta con dos antecedentes (uno próximo y otro remoto) en el ordenamiento jurídico español. Así, las ventas con compromiso de recompra en fecha dada, del mercado secundario de anotaciones en cuenta de Pagarés del Tesoro, constituyen su antecedente inmediato. En similar sentido, las operaciones dobles diseñadas para celebrarse, exclusivamente, en las bolsas de valores se erigen como su más remoto precedente.
Page 248
El Código de Comercio no regulaba dicho contrato bursátil; pero, no obstante, su validez fue admitida por la fórmula permisiva del artículo 75 - derogado por la entrada en vigor de la LMV- que, aunque mencionaba las operaciones que pueden concertarse en Bolsa, no enunciaba a éste sino en cuanto podía ser una combinación de dos operaciones a plazo o de una al contado y otra a plazo, en base a la libertad de contratación proclamada por la propia norma. Esta fue la base que permitió, en un principio al Reglamento de la Bolsa de Madrid (aprobado por RD de 6 de marzo de 1919) y posteriormente, al de 12 de junio de 1928, disciplinar dichas operaciones 1.
En este mismo sentido, Emilio Miñana, quien fuese asesor de la Bolsa de Madrid, hacía notar que las dos primeras modalidades de dobles señaladas en el artículo 61 del referido reglamento - consistentes en compra al contado y venta a plazo de fin de mes o fin del próximo-, eran negocios especulativos esenciales Page 249 en las operaciones a plazo. No obstante, la tercera de las modalidades previstas -las dobles a días, combinadas con la cláusula de reserva del derecho de propiedad del vendedorcomprador- >>puede excluir todo elemento especulativo y constituir una excelente operación de préstamo de garantía satisfactoria para el prestamista2; y ahí junto al denominado report-prórroga existía un report-financiero 3.
Este tipo de operaciones -junto con las otras modalidades de operación a plazo- fueron prohibidas por el artículo 2 de la Ley de 23 de febrero de 1940 4. Sin embargo, el artículo 23 del Decreto Ley Page 250 de 30 de abril de 1964, las autorizó pero de manera condicionada y controlada 5. Así, esta nueva regulación se caracterizaba, de un lado, por mantener el principio general de prohibición y de otro, por autorizar, de manera excepcional, un limitado círculo de operaciones a plazo, sobre cuyo control la Administración se reservaba amplísimas facultades normativas 6.
Page 251
La regulación detallada de las operaciones a plazo, conforme a dicho sistema, está contenida en el Decreto de 30 de junio de 1967 -todavía vigente- por medio del cual se aprobó el Reglamento General de las Bolsas de Comercio. Por su parte, la Ley 24/1988 -en su artículo 38 7- autorizó estas operaciones 8, que el año precedente habían sido autorizadas para el MDPA 9.
La Ley 37/1998 derogó totalmente la Ley de 23 de febrero de 1940, y además definió -en su disposición adicional duodécima- las operaciones dobles (también denominadas simultáneas) como: >>aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de valores de sentido contrario, realizadas ambas con valores de idénticas características y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución, Page 252 pudiendo ser ambas compraventas al contado con diferentes fechas de liquidación, a plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo10.
A pesar de la habilitación legal expresa, en la actualidad no se realiza ningún tipo de operaciones dobles en el mercado bursátil.
El contrato de doble presenta la ventaja del plazo que media hasta la ejecución, lo que le dota de un contenido económico muy amplio 11. Son tantas las cosas para las que puede servir que se comprenden las dudas que, al propio tiempo, suscita su caracterización.
Así, la función económica de éste contrato es, por lo general, similar a la del préstamo de cosas fungibles, es decir, la de colocar el capital a plazo breve para el que compra y vuelve a vender; mientras que para el que vende y recompra, la finalidad es obtener dinero mediante un interés 12. De esa forma, según se ha señalado correctamente, dicha operación se constituye en nexo esencial entre el mercado de dinero y el mercado de capitales 13.
Page 253
En otros casos, servirá para corregir una operación a término, en la que el comprador o vendedor que no han visto satisfechas sus pretensiones pero que continúan confiando en el alza o la baja de los cambios, puedan prolongar su posición hasta la liquidación siguiente 14.
La operación puede ser autónoma respecto de cualquier contrato anterior en firme, bien porque el que toma los títulos no busca su adquisición definitiva o de otro lado, porque la parte que promueve el contrato pretende realizar una inversión segura y rentable a corto plazo. En ambos casos se trata de un contrato de Doble ordinario 15.
Por otra parte, las Dobles pueden celebrarse entre personas distintas de las originariamente vinculadas en firme. Dicha situación se suscita cuando alguna de las Page 254 partes operaba en descubierto, de tal forma que, para liquidar su posición antecedente ha de buscar quien le facilite los títulos o el dinero necesario para cubrirla. A esta operación se la ha denominado Doble-prórroga indirecto 16.
De manera general, el negocio da lugar al pago de una especie de interés o diferencia de precios entre la compra y la posterior reventa, conocida con el nombre de report. En sentido similar, si el que patrocina la operación es el vendedor en firme habrá de buscar quien le deje los títulos, con la obligación de devolverlos en la fecha que se pacte. Tal anticipo se lleva a cabo también mediante el pago de una remuneración inversa llamada deport, aunque dicho supuesto es menos frecuente que el anterior 17.
El tercero que consiente en anticipar los títulos o dinero no dobla una posición propia, más bien, permite que otros liquiden las suyas, prolongando -en sentido económico- sus expectativas. Así, el contrato Page 255 no tiene para aquél una función de prórroga, constituyendo un negocio de crédito o un avance de naturaleza lucrativa, que permite denominarlo como Doble o report financiero 18.
De todo lo que llevamos dicho fácilmente se deduce la enorme importancia de las operaciones Dobles, lo que ha provocado que la doctrina mayoritaria las considere como las más importantes de todas 19.
Estas múltiples funciones típicas del contrato de Doble, aunadas a su compleja estructura técnica, han generado un sinnúmero de teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de éste negocio.
La antigua doctrina ha agrupado a estas teorías en tres segmentos 20: las que estudian al report como préstamo 21; las que consideran que el comprador-vendedor de los títulos se ha subrogado en los derechos del otro contratante, mediante el suministro de los fondos necesarios Page 256 y, en consecuencia, conservará esos derechos mientras no le sea reembolsada la suma de dinero (Teoría de la subrogación de Thaller); y las que lo reducen al concepto jurídico de la venta 22.
Con criterio más depurado la doctrina más moderna las categoriza según partan de una consideración unitaria del negocio o de una caracterización disgregadora de éste 23.
Entre las teorías disgregadoras sobresale la idea de la doble venta. Sin embargo, la noción del contrato de doble no puede encuadrarse dentro de ésta, en tanto que el objeto de la entrega final puede ser distinto del inicialmente transmitido 24.
Dentro de las teorías que parten de una consideración unitaria del contrato ubicamos: 1. La que estima que se trata de una compraventa con pacto de retroventa. Ésta adolece de dos defectos esenciales: de un lado, que la mayor parte de las report son Page 257 contratos de naturaleza real, a diferencia de la compraventa, cuya naturaleza es consensual; de otro, que el pacto de retroventa es una facultad, a diferencia de las dobles donde es obligatorio el rescatar los títulos. 2. Aquellos que lo asocian a la noción de un préstamo con interés. Olvidando que no corresponde esa construcción a la voluntad de las partes 25 y asimismo, que imperativamente se precisa de un plazo de cumplimiento, elemento que no es esencial a la noción de préstamo, produciéndose un interés que se fija en función de la cotización (a diferencia del mutuo donde viene establecido por las partes o la ley) 26.
Partiendo de la noción del negocio jurídico de Doble como inescindible, un sector de la doctrina lo cataloga como de préstamo garantizado con prenda regular o irregular de títulos (según se exprese o no su numeración), o de prenda irregular de dinero. En este sentido algunos autores han señalado que, más que un contrato bursátil, la doble es un negocio bancario; sin embargo, habrá que recordar que de manera general, no es esa la intención de los contratantes. Aunque, se reconoce que de guardar alguna analogía con los contratos tradicionales, la doble se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba