Concepto y origen de la opa de votos. La figura norteamericana del "proxy solicitor"

AutorJacinto Soler Padró
Páginas17-35

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Mientras que el legislador se ha preocupado de determinar, con cierto rigor, los procedimientos que deben seguirse para poder adquirir acciones de una sociedad cotizada por encima de determinados porcentajes1, poco se ha escrito acerca de la posibilidad de que alguien pueda dirigirsePage 18 a los accionistas de una sociedad, solicitando que voten a favor de una propuesta que haya formulado y que puede referirse, entre otras posibilidades, al cambio del Consejo de Administración y por tanto del poder en dicha sociedad. Dicho de una manera muy simple: el poder en una sociedad puede cambiar, ya sea porque una persona o un grupo adquieren un porcentaje dé títulos suficientemente importante como para alcanzar un control sobre la misma,o bien en otro caso, porque los accionistas voten en una Junta General una opción distinta a la presentada por el órgano de gobierno de dicha sociedad y que genere por ello un cambio parcial o fetal de las personas integrantes de aquel gremio. En el primer caso, el posible cambio habrá supuesto el desembolso de importantes sumas de dinero invertidas en la adquisición de títulos de la sociedad. En el segundo caso, podrían acceder al Consejo de Administración accionistas que no poseyeran paquetes importantes de acciones, pero que,*sin embargo, hubieran obtenido la representación mayoritaria de los accionistas en la Junta o bien éstos hubieran votado a su favoren los puntos propuestos del Orden del Día.

En relación con este punto, se argumenta que la preeminencia de las opas dé acciones y su mayor interés con respecto a las de voto radica en elPage 19 hecho de que mientras en el primer caso, el accionista afectado se encuentra ante unas contrapartidas financieras que se le ofrecen por sus acciones, en el segundo, si no existe un atractivo económico, será difícil conseguir la adhesión de unos accionistas que históricamente han tenido un comportamiento pasivo en las grandes sociedades. Pero esta tesis parte de la creencia de la invariabilidad de la actitud tradicional de los inversores o accionistas en relación con el ejercicio de sus derechos; y se hace responsable de esta actitud pasiva a los propios accionistas y no al marco jurídico y corporativo que puede haber propiciado estos comportamientos, al no dotar al inversor de los instrumentos adecuados que permitieran que éste pudiera hacerse oír en las Asambleas en su calidad de propietario.

La importancia de la Opa de Votos y su trascendencia resulta pues, directamente proporcional a la sensibilidad que pueda tener el accionista en lo que afecta al ejercicio de sus derechos en el seno de la sociedad y al marco legislativo que pueda facilitar dicho ejercicio.

El desarrollo, mayoritariamente en los Estados Unidos, de las técnicas y métodos que se utilizan en el funcionamiento corporativo de las empresas que cotizan en la Bolsa y la existencia, desde un puntó de vista histórico, de una mayor transparencia en dicho funcionamiento, ha impulsado la regulación en ese país, de los mecanismos a través de los cuales puedan formularse Opas de voto en las Juntas Generales de accionistas2. En ocasiones,Page 20 estas iniciativas son complementarias a las Opas propiamente dichas de acciones, cuando un accionista que posee ya un porcentaje significativo de títulos, decide lanzar una Opa de votos para alcanzar una influencia determinante en la empresa. En otras ocasiones, se produce la controversia ("proxy fight")3 entre grupos de accionistas; los que ocupan el poder y losPage 21 que desean desplazarlos. Ante una Junta General que debe renovar total o parcialmente a los miembros del Consejo, los contrincantes presentan una propuesta alternativa.

Las Opas de Voto requieren, en cualquier caso, una serie de presupuestos legales que permitan el que las mismas puedan llegar a producirse; además, como cuestión fundamental, que exista una base de aceptación social sobre la necesidad de la transparencia en el funcionamiento corporativo y accionarial de la sociedad anónima cotizada. Parece indudable que sin el respaldo del cuerpo social hacia estas premisas, ha de resultar muy difícil la materialización de acciones como las descritas, cuyo objetivo último reside en muchos casos, en la dinamización de la vida social y en el cambio de sus gestores.

La Opa de votos significa en otro orden de cosas, un sano ejercicio democrático y el triunfo, en su caso, de la voluntad mayoritaria del accio-Page 22nista en una sociedad anónima cotizada, una vez contrastadas propuestas divergentes. En las estructuras, a veces monolíticas, de las grandes sociedades anónimas, el accionista no posee en la inmensa mayoría de los casos, la posibilidad de elegir entre opciones diferenciadas. Más aún, el accionista o bien no ejercita por lo común los derechos que le corresponden como tal, o quizá no sea consciente de ello, o cuando desea ejercitarlos se encuentra con bastantes barreras o con la inexistencia de propuestas alternativas a los puntos objeto de debate.

Las Opas de voto significan la consolidación de la posibilidad de la existencia de la divergencia o la oposición en la Junta de una sociedad y la circunstancia de que esta alternativa pueda llegar a salir victoriosa. Esto quiere significar que en la practica, los accionistas deberán poder ejercitar todos sus derechos con plenitud, disponiendo de todas las informaciones que les permitan decidir libremente y con pleno conocimiento de la opción elegida; y que por otra parte, quienes hagan las propuestas alternativas a la Junta hayan dispuesto de los instrumentos que les permitan competir con una cierta igualdad, frente a aquellos que están administrando la sociedad. En este sentido, y desde un punto de vista práctico, consideramos que son requisitos básicos para el éxito de una Opa competitiva de votos, los siguientes:

* La credibilidad de la persona o grupo promotor de la solicitud.

* La existencia de un mensaje claro y con contrapartidas específicas para los accionistas de la compañía.

* La obtención de la lista de accionistas de la compañía.

* Disponer de recursos económicos suficientes.

* Contar con él apoyo de medios de comunicación.

* La habilidad, diligencia y tenacidad del grupo promotor.

* Realización de un juego transparente ("fair play") por parte de los gestores de la empresa.

Por otra parte, no se debe olvidar que el fundamento inmediato de estas operaciones, radica en el derecho inalienable del accionista de asistir y votar en las Juntas Generales4, tal como expresa el art.48. ap.c) de la Ley dePage 23 Sociedades Anónimas. El accionista es el "propietario" de la compañía y como tal, debe poder ejercer su derecho cuando se tomen las decisiones más importantes de la sociedad. Si el administrador social o el Consejo de Administración son meros "fiduciarios" o mandatarios de los accionistas,Page 24 cuyo objetivo o función estriba en la optimización de los intereses de aquellos, parece evidente que los accionistas habrán de ser quienes fiscalicen la labor de los administradores y, en su caso, produzcan su cese o renueven sus cargos.

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Este argumento, que parece lleno de lógica, quiebra en muchas ocasiones cuando se lleva a la práctica. Por una parte, el accionista individual difícilmente podrá hacer oír su voz en una asamblea de accionistas y por otra, las posibilidades de que pueda conocer las eventuales alternativas aPage 26 una propuesta concreta presentada por el Consejo que gobierne la sociedad, también pueden ser remotas.

De este modo, y aunque sobre el papel el accionista entienda que dispone de una batería de instrumentos para ejercer sus derechos como tal, en la práctica ello no le va a servir de nada o de bien poco.

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En realidad, la sensibilización del accionariado en relación con el ejercicio de sus derechos adquiere una mayor importancia con el auge y el predominio de los inversores institucionales en los mercados de valores. En la medida en que los fondos de pensiones e inversiones canalizan un porcentaje sustancial de los flujos financieros que se canalizan a las Bolsas de Valores, resulta inevitable la presencia de los gestores de dichas instituciones en la vigilancia del gobierno de las sociedades donde han invertido sus recursos, adoptando en ocasiones, decisiones sobre el perfil y circunstancias personales de los administradores de aquellas sociedades. La política de los inversores institucionales ha variado sustancialmentt en los últimos diez años, pasando de una estrategia pasiva de tutela de la inversión en el marco corporativo a otra más activa y de seguimiento de la actuación de los administradores sociales. En el pasado, una disminución en la cuenta de resultados generaba una orden de venta de los títulos por parte del inversor institucional, al margen de cualquier otra consideración que no fuera la del cálculo de los beneficios o pérdidas más inmediatos de la operación. En la actualidad, la inversión de cuantiosas sumas de dinero en un valor concreto hacen más problemática la desinversión a corto plazo y, por otra parte, ha aumentado de forma sustancial la sensibilidad de los gestores de los fondos hacia la necesidad de seguir de cerca el movimiento institucional o corporativo de las empresas en las que participan. Además del estudio de los "charts", de las conclusiones de los analistas sobre la evolución y perspectivas de un valor determinado, interesa a los inversores institucionales quién gobierna la empresa, qué personas acompañan en el Consejo a los gestores y cuál es su eficacia al frente de los negocios sociales. Los accionistas particulares y los inversores institucionales han empezado a sacar conclusiones acerca del paralelismo entre el estancamiento en la cotización de un determinado valor y las características personales de los gestores de la sociedad. Si la cotización no levanta cabeza, ello estará en gran parte motivado por una cuenta de resultados más bien triste y esta circunstancia evidenciará, igualmente, una falta de dinamismo y de...

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