Adquisición onerosa de participaciones propias, reducción de capital y protección de acreedores
| Autor | José-María Gómez-Riesco Tabernero De Paz |
| Cargo | Notario LL. M. Colegio de Europa, Brujas |
| Páginas | 315-338 |
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La preservación del capital social como garantía de la constitución financiera y corporativa de la compañía y como dique de protección de los derechos de socios y de terceros fundamenta las restricciones legales a la adquisición de participaciones propias por la sociedad de responsabilidad limitada1. La llamada autocartera lesiona los principios de integridad y efectividad patrimonial de la cifra de capital y altera la proporción en que cada socio toma parte en los derechos económicos y políticos que son inherentes a su condición2. Esta reflexión se hace mucho más rigurosa en la sociedad de responsabilidad limitada que en la sociedad anónima, habida consideración tanto a la prohibición absoluta de auto-asunción del artículo 136 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC)3 como a las rígidas limitaciones impuestas por el artículo 140 TRLSC4 a las adquisiciones derivativas5.
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El artículo 141 (1) TRLSC6, por su parte, prescribe en esta sede la conducta que debe adoptar la compañía que, por excepción, haya adquirido derivativamente participaciones propias, a saber, la amortización o la enajenación de las mismas —esto último por precio no inferior a su valor razonable— y, en caso de que la adquisición no comportara devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas.
La lectura de este precepto plantea interrogantes diversos: ¿Qué ocurre si la adquisición sí comporta devolución de aportaciones a los socios? ¿Cuándo lleva consigo la adquisición devolución de aportaciones y cuándo no? ¿La adquisición de participaciones por parte de la sociedad implica, necesariamente, devolución de aportaciones al socio transmitente? ¿Es exigible en tal supuesto dotar la reserva que prevé el precepto? ¿Y, si la respuesta es afirmativa, habrá de dotarse tal reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas, como exige el artículo 141 (1) TRLSC o, más bien, por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social, por aplicación analógica del artículo 332 TRLSC? ¿Jugaría en tal caso y en defecto de reserva el sistema alter-nativo de responsabilidad solidaria de los socios, previsto en los artículos 331 y 332 TRLSC7, que el artículo 141 (1) TRLSC no contempla? ¿Hasta qué límite cuantitativo?
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El supuesto de hecho del artículo 141 (1) TRLSC en realidad no prevé una respuesta jurídica para una eventual adquisición con devolución de aportaciones, lo que hace necesaria una verdadera tarea de integración de la norma. No está claro, en efecto: (i) si tal silencio se mantiene de propio intento por el legislador, que optaría, así (por vía de una lex specialis, frente a la regla general en materia de reducción de capital, integrada por los artículos 331 y 332 TRLSC) por no prever en el caso de restitución una protección a los acreedores; o (ii) si constituye, más fundadamente, una laguna legal8. Se discutiría, en consecuencia, si el artículo 141 (1) TRLSC se basta a sí mismo, agotando la realidad regulada mediante una exclusión de protección del acreedor en tal supuesto especial; o si, por el contrario, cabe —o debe— recurrirse a una aplicación analógica a este supuesto de los artículos 331 y 332 TRLSC como fórmula adecuada o necesaria para colmar ese vacío legal9, lo cual, a continuación, exigiría armonizar la explícita divergencia que media entre los artículos 141 (1) y 332 TRLSC sobre la cuantía de la reserva —todo un ejercicio hermenéutico ante el contradictorio tenor literal de dos normas tan afines.
Por otro lado, si la adquisición no comporta devolución de aportaciones, y aunque la norma del artículo 141 (1) TRLSC fuera reputada completa, retorna el mismo interrogante anterior: ¿la reserva debería dotarse por el importe del valor nominal o por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de sus aportaciones, con introducción de una interpretación correctora del precepto sobre la base de una pretendida ratio común entre aquella norma y el artículo 332 TRLSC? ¿Existe esa ratio común? ¿O es, acaso, el artículo 332
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TRLSC el que debe ser objeto de tal interpretación correctora, considerándose que la reserva, en todo caso10, debe serlo por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas?
No es fácil concluir por qué debe el tenor de un precepto prevalecer frente al otro y, en la práctica, excluirlo, cuando el legislador en una materia tan concreta como la reducción de capital ofrece, por un lado, una respuesta en el marco regulatorio general de la operación de reducción y, por otro, una solución dispar en el concreto supuesto de la adquisición derivativa de participaciones propias.
La Dirección General de los Registros y del Notariado abordó estas cuestiones, directa o indirectamente, en la RDGRN de 16 de noviembre de 2006, sobre la que merece la pena hacer algunas observaciones.
En el caso, la cuestión giraba en torno al otorgamiento de una escritura pública de adquisición por título de compraventa de participaciones propias por parte de una sociedad de responsabilidad limitada, aprobada por Junta General Universal y por unanimidad, inmediatamente seguida de elevación a escritura pública de un correlativo acuerdo de amortización de las mismas participaciones adquiridas vía reducción de capital, aprobado nemine discrepante por la misma Junta Universal, con dotación de una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones adquiridas y amortizadas, por no comportar la adquisición devolución de aportaciones a los socios y en cumplimiento del artículo 40 (2) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL)11.
En ella se planteó el problema apuntado sobre la posible aplicación analógica del antiguo artículo 80 LSRL (hoy artículos 331 y 332 TRLSC) a una reducción de capital acordada como consecuencia —y no como causa— de la adquisición a un socio de participaciones de la propia sociedad por título de compraventa.
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Al respecto cabría plantearse, preliminarmente, si tal supuesto es conforme con el antiguo artículo 40 (1) b) LSRL, hoy artículo 140 (1) b) TRLSC. En apariencia, el precepto, que constituye una excepción a la regla general estrictamente prohibitiva de la adquisición de participaciones propias, se debería interpretar restrictivamente en el sentido de que sólo caben tales adquisiciones en los supuestos previstos en los cuatro incisos del artículo 140 (1) b) TRLSC. Merced a ese razonamiento, si la adquisición debe verificarse en ejecución de un acuerdo de reducción previamente adoptado, no cabría adquirir, y después reducir12.
En la práctica, y como se desprende de la propia Resolución, parece aceptable la admisibilidad de la adquisición cronológicamente anterior al acuerdo de reducción —a mi juicio, porque tal adquisición está condicionada a una posterior amortización, vía reducción de capital, lo que demuestra que, en último término, ambas operaciones están causal y recíprocamente condicionadas y que están comúnmente vertebradas por una unidad intencional, lo que permite defender que, con independencia de la precedencia o de la posterioridad en el tiempo de la reducción a la adquisición, sean siempre aplicables a la reducción los artículos 331 y 332 TRLSC. En el caso objeto de la RDGRN de 16 de noviembre de 2006, de hecho, se acuerda a la vez comprar las participaciones y amortizarlas vía reducción.
El propio artículo 141 (1) TRLSC ordena la amortización de las participaciones adquiridas, con lo cual admite su adquisición anterior al acuerdo, pues las adquiridas como consecuencia y en ejecución del acuerdo se amortizan desde el instante mismo de su adquisición. La misma conclusión es dable partiendo del régimen de la separación del socio, ya esté basada en causa legal o estatutaria —a que se referiría, por otra parte, el artículo 140 (1) d) TRLSC— o en el acuerdo soberano entre el socio y la sociedad de resolver y liquidar parcialmente el contrato social, con transmisión de las participaciones a la compañía y con amortización vía reducción de capital sin solución de continuidad13. En este mismo senti-
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do, parece definitiva, hoy, la extensión a la sociedad de responsabilidad limitada del régimen del antiguo artículo 170 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas14 por medio de los artículos 338 y siguientes TRLSC y, en particular, la amortización en el plazo de tres años, a contar desde la fecha del ofrecimiento de la adquisición ordenada por el artículo 342 TRLSC.
El registrador mercantil, en el caso de que se ocupa la Resolución referida, entendió que, habida cuenta de que la reducción de capital se verificó por el valor nominal de las participaciones adquiridas —inferior al precio de la previa adquisición—, la operación sí comportaba devolución de aportaciones, existiendo, a su juicio, identidad de razón entre el artículo 40 LSRL y el artículo 80 LSRL, que exige la identificación de los socios, que responderán solidariamente con la sociedad o la constitución de reserva, no por el valor nominal de las participaciones amortizadas, sino por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución.
La Dirección General, por el contrario, revocando la calificación registral, estructura su argumentación distinguiendo dos supuestos diferentes (a los que se...
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