Once. Se modifica el artículo 161

AutorSilvia Bueno Núñez
Páginas551-570

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Once. Se modifica el artículo 161, que queda redactado como sigue:

«Artículo 161.

La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informa-

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rán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas

sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil

COMENTARIO

Silvia Bueno Núñez Doctora en Derecho Profesora colaboradora Universidad San Pablo CEU

I El derecho a las relaciones personales en el código civil
1. La evolución legislativa del "derecho de visita" al "derecho a relacionarse"

El recorrido legislativo de las relaciones personales permite observar la evolución de su contenido al igual que los sujetos legitimados a su ejercicio. Pero conviene efectuar con carácter previo unas precisiones terminológicas dada la amplitud de derechos nombrados en el Código civil: así, "derecho de visita", "derecho de comunicación", "derecho a tener a los hijos en su compañía" (art. 94 CC), "derecho a relacionarse" (art. 160 CC) o "derecho a las visitas y comunicaciones" (art. 161 CC). El término comúnmente conocido por la jurisprudencia es "derecho de visita" con motivo de la primera sentencia proveniente de Francia, de 8 de julio de 1857 del Tribunal de casación, que concedió a unos abuelos el derecho a visitar a su nieto en el domicilio de los padres. Este trabajo utilizará con carácter preferente el "derecho a las relaciones personales" al comprender toda actividad que implique contacto con otra persona, ya sea visita en sentido estricto, comunicación -por teléfono, correspondencia u otra vía de contacto-, compañía por estancias de períodos de tiempo breves o amplios, incluyendo la pernoctación, o cualesquiera otros. 1

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En nuestro ordenamiento jurídico las primeras leyes concretaron el alcance del derecho a favor del progenitor que no tuviese la guarda y custodia del hijo, bien mediante referencias a la comunicación, la visita o la tenencia de los hijos en su compañía.

La Ley del divorcio de 2 de marzo de 1932 2 -posteriormente derogada en 1938- promovía: "Aquel de los padres en cuyo poder queden los hijos menores tendrá sobre ellos la patria potestad y, por consiguiente, su representación y el usufructo y administración de sus bienes. El que no los tenga en su poder conserva el derecho de comunicar con ellos y vigilar su educación en la forma que determine el juez, quien adoptará las medidas necesarias para asegurar el ejercicio de estos derechos (art. 20)." La Ley de 24 de abril de 1958 introducía el derecho de visita de forma expresa en caso de separación conyugal: "El juez determinará el tiempo, modo y lugar en que el cónyuge apartado de los hijos podrá visitarlos y comunicar con ellos (art. 68.3 CC)." 3 Y la Ley 14/1975, de 2 de mayo, ampliaba el derecho de visita del cónyuge separado de sus hijos a tenerlos en su compañía: "El juez discrecionalmente determinará el tiempo modo y lugar en que el cónyuge apartado de los hijos podrá visitarlos y comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (art. 68.3 CC)." 4

Tras la Constitución española de 1978 sucedió una profunda reforma del Derecho de familia. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, acogió el derecho de visita en el artículo 161 del Código civil añadiendo el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos menores de edad que, a su vez, amplió a terceras personas: "Los progenitores aunque no ejerzan la patria potestad tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias." 5 Por su parte, la Ley 30/1981, de 7 de julio, reconocía el derecho del progenitor que, tras la separación o el divorcio no conviviera con los hijos, pudiera visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía: "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo modo y lugar del ejercicio

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de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial (art. 94 CC)." 6

A partir de la redacción conferida por la Ley 11/1981, los artículos 160 y 161 del Código civil se encuadran en la regulación sobre la patria potestad, en particular, los cuatro primeros capítulos del Título VII del Libro I, entre los artículos 154 a 171.

La siguiente Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de adopción trasladó la norma del artículo 161 al 160 del Código civil, al igual que añadía un nuevo contenido al 161: reconocía el derecho de los padres privados de la guardia y custodia del menor a favor de una entidad pública a relacionarse con él. Asimismo extendía este derecho a otros parientes y allegados en determinadas circunstancias: "Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado y suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor." 7 Por influencia del panorama internacional en la protección de la infancia, en concreto la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, se aprobó la principal norma de protección del menor en nuestro ordenamiento jurídico: la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, que reguló la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido en el escrito que formaliza el acogimiento; de este modo variaba el contenido y requisitos del acogimiento en el Código civil (art. 173 CC). 8

La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, modificaba los artículos 160 y 161 del Código civil para preservar el derecho de los abuelos a comunicar con sus nietos. Destaca una de las primeras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1935 para comprender que la inicial protección a otros parientes distintos de los padres comenzó en los tribunales. En ella se valoró la prohibición de comunicación y visita de un padre a la abuela materna respecto a sus nietas. Desde el punto de vista de la relación abuelos-nietos, Berrocal Lanzarot define "un derecho subjetivo autónomo e independiente, sustentado sobre la base del cariño y afecto que une a los abuelos y nietos, en los que se da prima-cía a lo que representa el beneficio o interés del menor, del que depende su concesión, atendidas las circunstancias del caso y en el que se engloban, entre otras facultades, la de comunicarse entre sí, la de mantener correspondencia

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de toda clase, el derecho de visita en sentido estricto y el de tener a los nietos en su compañía". 9

De modo que el segundo párrafo del artículo 160: "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados." También se modificaba el tercer párrafo del mismo artículo: "En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores." En consecuencia, el artículo 161 recibe un retoque en su redacción: "Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor." 10

Finalmente, el deseo por facilitar las relaciones de afectividad del hijo con los parientes o allegados junto al creciente protagonismo del menor y su esfera personal han motivado la última modificación del Código civil para garantizar el bienestar de los menores. La nueva redacción de los artículos 160 y 161 de Código civil por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la...

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