STS 466/2007, 8 de Mayo de 2007

D. Franco y Dª Gabriela demandaron en 17 de febrero de 1997 al "Servei Català de la Salut" reclamando indemnización de daños y perjuicios por lo que estiman los actores como deficiente asistencia médica, como consecuencia de una intervención quirúrgica que se practicó a la Sra. Gabriela en el Hospital de Palamós, a consecuencia de una caída que sufrió en su casa en 21 de marzo de 1993. La demanda se interpone después de que se siguieran Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción de La Bisbal nº 1, bajo el número 913/93, archivadas por Auto de 22 de marzo de 1995, tras formular reclamación previa, y después de otras incidencias en el iter judicial de la reclamación, que más adelante se detallan, por importe que se cifró en 58.833.329 pesetas.

Se siguió el procedimiento como Juicio de Menor Cuantía nº 285/96 del Juzgado de Primera Instancia de Girona nº 6, compareciendo el "Servei Català de Salut", que se opuso a la demanda y solicitó la desestimación, con costas.

La demanda fue desestimada por el indicado Juzgado de Primera instancia, mediante Sentencia de 28 de julio de 1998, con imposición de costas a la parte actora.

D. Franco, en nombre propio y como heredero de su esposa, Dª Gabriela, fallecida durante el trámite de la primera instancia, interpuso Recurso de Apelación, del que conoció la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona, Rollo 563/98 . Por Sentencia que se dictó en 24 de febrero de 2000, la indicada Sala estimó el Recurso, revocó la sentencia de primera instancia y, dando lugar a la demanda, condenó a la demandada "Server Català de Salut" a satisfacer "a los actores" la suma reclamada de 58.833.329 pesetas, con imposición de las costas de primera instancia y sin pronunciamiento respecto de las de la apelación.

La Sentencia fue aclarada por Auto de 25 de abril de 2000, para hacer notar que el apelante D. Franco actuaba en nombre propio y como heredero de su esposa, y que el Fallo debe entenderse que condena a satisfacer "al actor D. Franco " la indemnización que concede.

Contra la expresada Sentencia, integrada con el Auto referido, ha interpuesto Recurso de Casación la entidad demandada "Servei Català de Salut", mediante escritos de fecha 8 de mayo de 2000 (con entrada en 9 de mayo de 2000) y 23 de junio de 2000 (entrada en 26 de junio de 2000). Se presentan en ellos seis motivos de casación (el segundo escrito añade un sexto a los cinco ya formulados). De ellos, el 1º se acoge al ordinal 1º del artículo 1692 LEC 1881 ; el 2º, 3º y 4º, al ordinal 4º del citado precepto de la LEC; el 5º y el 6º, al ordinal 3º del repetido artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 3 de septiembre de 2002 . Oportunamente, la parte recurrida, que hoy son Dª Victoria y D. Íñigo, hijos y sucesores de los actores, ha presentado escrito de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar, continuándose en días sucesivos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

A través de una exposición detallada y precisa, la Sala de Apelación verifica una apretada síntesis de los hechos y de las incidencias procesales. Para el mejor entendimiento de la cuestión suscitada, conviene destacar los extremos que acto seguido se extraen.

1. En cuanto al iter procesal.

   1. - Tras las Diligencia Previas del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bisbal (913/93), que se archivaron por Auto de 22 de marzo de 1995, D. Franco y Dª Gabriela habían formulado reclamación previa ante el Servei Català de la Salut en 29 de enero de 1996, desestimada por Resolución de 6 de agosto de 1996.

   2. - En 18 de marzo de 1996 formularon los Sres. Íñigo y Gabriela la reclamación que ahora se sustancia ante los Juzgados de lo Social de Girona, demandando a la entidad ahora demandada (Servei Català de Salut), al Hospital de Palamós, a los Dres. D. Carlos, D. Adolfo y D. Luis Pablo . Se solicitaba una indemnización de 58.833.329 pesetas.

   2. - La reclamación fue admitida por el Juzgado de lo Social de Girona nº 2, pero el Servei Català de Salut formuló conflicto de competencia ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. Por Auto de 10 de julio de 1996, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal acordó no haber lugar a formular el requerimiento de inhibición interesado.

   3. - El Servei Català de Salut promovió, en 30 de julio de 1996, conflicto de competencia por inhibitoria entre los Juzgados de Instancia de Girona y el Juzgado de lo Social nº 2. Por Auto de 4 de noviembre de 1996 se dio lugar al requerimiento de inhibición, aceptado por dicho Juzgado de lo Social mediante Auto de 17 de enero de 1997 . Tras lo cual, D. Franco y Dª Gabriela formularon la demanda que da origen a los presentes Autos, admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia de Girona nº 6 en 25 de febrero de 1997

2. En cuanto a los hechos, después de las pruebas realizadas, y especialmente de las acordadas en diligencias para mejor proveer por la Sala de instancia, la sentencia verifica una exposición cuidadosa, de la que conviene destacar cuanto a continuación se señala.

   1. - Dª Gabriela, pensionista, que era diabética y obesa, se cayó en su casa, en 21 de marzo de 1993, cuando contaba 70 años de edad. En el Servicio de Urgencias se le practicó una radiografía, que confirmó que padecía un traumatismo en la cadera. Permaneció en observación, tratando la diabetes, los días 21 a 24 de marzo de 1993, pues se planificó la intervención para el día 25, en que le fue practicada por los médicos Dres. Adolfo, Carlos y Luis Pablo y la enfermera Sra. Elsa, contratados por el Hospital de Palamós, que tenía concertado este servicio público al Servei Català de la Salut.

   2. - La intervención consistía en la síntesis de la fractura pertrocanterea grado V del fémur izquierdo con tornillo placa deslizante de Richards, bajo anestesia raquídea, que se realiza por punción intradural.

   3. - La anestesia que le practicaron produjo efectos secundarios de extrema gravedad, pues a la paciente no se le "despertaron" las extremidades inferiores. Avisados los médicos la propia noche del día 25, comprobaron el estado de insensibilidad, pero no manifestaron que podía ser resultado del momento en que fue pinchada por el anestesista previamente a la operación.

   4. - La paciente fue enviada a las 12:30 del día 26 al Hospital "Josep Trueta" de Girona, para que le fuera practicado un TAC, a fin de determinar si había una lesión medular, pero no sabiendo cual era exactamente la zona de la columna en que se había practicado la inyección de la anestesia. El estado de la paciente se agravó.

   5. - El día 27 se hicieron gestiones para llevar a la enferma al Hospital "Vall d'Hebron" de Barcelona, sin que de ello fuera informada la familia. Finalmente, fue derivada al "Instituto Guttmann", institución para el tratamiento de parapléjicos, sin informar de que los facultativos consideraban ya irreparable el daño o lesión de la paciente, que ya permaneció en silla de ruedas hasta su fallecimiento en 6 de agosto de 1997. 6.- De la importancia de las lesiones tuvieron conocimiento el esposo y la hija de la paciente en 28 de marzo. Se les hizo saber que la Sra. Gabriela sufriría :

   "Ausencia de movilidad voluntaria funcional por debajo de D12, es decir, en las piernas, por lo que hará vida en silla de ruedas, que podrá autopropulsar. Alteraciones sensitivas en las piernas en forma de hipoestesia e hipoalgesia hasta zona sacra, lo que unido a su edad u sobrepeso, hacen que se halle expuesta al riesgo de sufrir úlceras por hiperpresión. Afectación vesicoesfinteriana, por lo que precisará de sonde vesical permanente para evitar la incontinencia urinaria. Precisará una pauta de laxantes para regular el ritmo deposicional. Por todo lo anterior, es merecedora de la Gran invalidez, ya que dependerá de terceras personas para la higiene, transferencias y desenvolverse en nuestro entorno, acceder a edificios y transportes públicos. Precisará de adaptaciones en su vivienda, tanto a nivel de accesos como en su interior, especialmente un baño adaptado, ensanchar puertas y una cama clínica, y puede beneficiarse de un colchón antiescaras, que reducirá el riesgo de ulcerarse por su obesidad asociada a la lesión medular".

3. De los informes médicos obtiene la Sala conclusiones sobre la relación de causalidad y sobre imputación de los daños.

   1. - Tras subrayar que se tardó en trasladar a la enferma al Instituto Guttmann con la sospecha diagnóstica de compresión medular, cuando cualquier signo clínico o radiológico de compresión medular debe tratarse inmediatamente por la mielografía y descompresión, al hilo den uno de los informes, deduce la Sala la causalidad de los daños. A este efecto, hace constar :

      (a) La causa más probable del hematoma ha sido la punción realizada durante el proceso de anestesia.

      (b) Una exploración neurológica adecuada habría dado una mayor información sobre el proceso. No había neurólogo en el centro, y la paciente debió ser enviada a un centro de mayor nivel.

      (c) El tratamiento del hematoma ha de ser quirúrgico e inmediato, pero el retraso en el diagnóstico lo impidió.

   2. - La Sala entiende que ha habido una deficiente asistencia médica, con falta de diligencia de los médicos en cuanto no informaron de los posibles problemas postoperatorios, cometieron el error de diagnosticar estos problemas como simples retrasos en la recuperación anestésica, no informaron a la familia y retrasaron hasta el cuarto día las pruebas de diagnosis neurológica, con lo cual las lesiones ya fueron irreversibles.

   3. - Hubo, por ello, un incumplimiento de la obligación de medios que debía poner el Servei Català de Salut y en la obligación de proporcionar a la paciente los cuidados que requería.

   4. - Con base en la STS de 23 de junio de 1999, la Sala de apelación acude a la doctrina del daño desproporcionado y pone de relieve que de una simple intervención quirúrgica Dª Gabriela quedó totalmente inválida para toda su vida, y falleció durante el pleito. La regla res ipsa loquitur es aquí aplicable, pues se da "una evidencia que crea la deducción de negligencia", lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente.

   5. - La base jurídica se encuentra en la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1903, 4º, con frecuencia aplicado al Instituto Nacional de la Salud. La responsabilidad del empresario, dice la Sala, tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo.

   6. - A mayor abundamiento, son aplicables los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuanto la demandante es consumidora (artículo 1 ), ha utilizado unos servicios (artículo 26 ) entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2 ) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva (artículos 25 y sigs.) cuando "por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de determinados niveles de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al usuario".

      IV.-En cuanto a los daños, que según la Sentencia no se discuten, la Sala entiende justifica la cantidad por gastos (35.180.240 pesetas). El resto, hasta 58.833. como consecuencia del estado en que permaneció desde el 25 de marzo de 1993, fecha de la operación, hasta el 6 de agosto de 1997, en que falleció. La Sala estima adecuada la suma de 23.653.089 pesetas. 329 pesetas, entiende la Sala que se trata, en realidad de un daño moral

Por la vía del ordinal 1º del artículo 1692 LEC 1881, la entidad recurrente denuncia "exceso en el ejercicio de la jurisdicción", pues se trata de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la prestación de asistencia sanitaria, que está atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa (artículos 9.4 LOPJ ; 1 y 3b) de la LRJCA de 1956 y DA 1ª del real Decreto 429/1993, de 26 de marzo ; 139 y sigs. de la Ley 30/1992. A juicio de la recurrente, se ejercitan dos acciones incompatibles: la de responsabilidad extracontractual y la de responsabilidad patrimonial de la Administración, y ambas pretenden la indemnización de los mismos daños. La acumulación no respeta las prohibiciones que establece el artículo 154 LEC 1881 .

El motivo no puede prosperar.

Sin desconocer la doctrina que se contiene en decisiones anteriores, como la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1998, que se invoca en el recurso, ni el hecho de que la demanda, formulada en principio ante los juzgados de lo social, se dirigía también contra determinados profesionales, y después se desistió frente a ellos, ha de tenerse presente que los hechos a que se refiere la demanda, y las pretensiones que se deducen en el presente litigio, son anteriores a la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Asistimos en el caso, como pone de relieve el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida, a una peregrinación procesal, que ha pasado por un proceso penal, por una reclamación ante los juzgados de lo social y que ha venido a la jurisdicción civil a instancias de la parte que hoy postula la incompetencia, en lo que es preciso hacer notar que no se manifestó en este sentido cuando la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, ni planteó este tema en apelación, amén de que fue la ahora recurrente la que promovió la cuestión de competencia que llevó a los tribunales civiles el conocimiento del asunto.

Esta Sala ha venido considerando que la reclamación de daños con base en los artículos 1902 y 1903 CC es una acción personal cuyo conocimiento corresponde al orden civil, incluso cuando se inserta en relaciones cuyas incidencias se atribuyen, en principio, a otros órdenes jurisdiccionales, como ocurre con el laboral, o el contencioso-administrativo, dado el carácter residual y extensivo de la competencia del orden jurisdiccional civil que determina el articulo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Sentencias de 12 de junio de 2000, 13 de julio de 1999, 13 de octubre de 1998, 21 de marzo de 1997, 8 de febrero de 2007, entre otras). En el caso, además, no debemos olvidar que la propia entidad ahora recurrente provocó que el conocimiento del asunto viniera a los tribunales del orden civil, ni que decisiones de esta Sala (Sentencias de 23 de octubre y 18 de diciembre de 2000, 17 de enero y 26 de marzo de 2001,7 de marzo y 21 de octubre de 2002, 20 de febrero, 29 y 30 de abril de 2003, 22 de julio de 2004, 23 de mayo de 2006, 8 de marzo de 2007, etc.) reconocen la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las reclamaciones fundadas en la responsabilidad patrimonial de la Administración concurrentemente con la de los particulares, en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual derivadas de los artículos 1902 y siguientes del Código civil, y ejercitadas tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, pero con anterioridad a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, que añadió al artículo 9.4 de la LOPJ un segundo párrafo con un inciso según el cual si a la producción del daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (contencioso- administrativo).

En el motivo se apunta también, pero sin un desarrollo argumental suficiente, a una indebida acumulación de acciones. Además de la insuficiencia argumental, que impide una respuesta casacional, de modo que por aplicación de los artículos 1707 II y 1710.1.2ª LEC 1881 se habría de haber inadmitido en este punto, lo que ahora determinaría la desestimación, no puede compartirse la posición del recurso en punto a que la culpa extracontractual derivada de un acto médico y la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la prestación del servicio público sanitario sean "distintas y excluyentes". Sin perjuicio de que lo sean las perspectivas, y las vías de reclamación, no cabe olvidar que ambas descansan en deficiencias de la atención médica y que si bien en la perspectiva civil la responsabilidad del empresario implica la culpa del empleado o dependiente (Sentencias de 24 de junio de 2000, 8 de mayo de 1999, 20 de diciembre de 1996, etc.), se trata de una responsabilidad directa (Sentencias 7 de abril, 12 de junio y 22 de julio de 1997, 29 de junio de 1999, etc.) que puede también exigirse por hechos que sean directamente imputables a la organización o al desarrollo de la actividad, en base al artículo 1902 CC (Sentencias de 23 de diciembre de 2002, 27 y 29 de mayo de 2003, entre muchas otras). Además de que no puede admitirse que la atención médica, en punto a la calidad del servicio, es decir a la integridad, tempestividad, pericia y diligencia en la prestación, merezca diversa consideración en razón de que entre médico y paciente haya o no una relación antecedente o a que esta relación sea de origen contractual o derive de la asunción del servicio público de salud, y se integre o no en los circuitos de asistencia sanitaria dentro del sistema público.

En el segundo motivo, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial contenida en sentencias, que la recurrente juzga numerosas, en que se establece que la obligación de los médicos es de medios y no de resultado.

El motivo se desestima.

A la estimación de la Sala de instancia sobre existencia de una relación de causalidad entre el daño y la asistencia médica, que califica como deficiente, opone la recurrente su personal e interesado criterio, que pretende apoyar en los propios hechos que tiene en cuenta la sentencia para calificar en sentido contrario. Ni es cierto, por otra parte, que la Sala de instancia haya establecido como presupuesto de la decisión que se trata de una obligación de resultado, sino que, a mayor abundamiento, ha señalado que en las prestaciones accesorias o de seguridad que acompañan a la prestación principal de atención médica cabe estimar la garantía de unos niveles básicos de seguridad que funciona, efectivamente, como una prestación de resultado. Pero es cosa sabida que la casación no se da contra los obiter dicta (Sentencias de 23 de mayo y 22 de junio de 2002, 10 de junio de 1995, etc.) y además este argumento se encuentra apuntado, y no desarrollado adecuadamente. Por otra parte este modo de proceder incide en el vicio que se ha denominado "hacer supuesto de la cuestión", pues en el recurso se pretende variar la apreciación que de los hechos se hace en la sentencia, o sea realiza secuencias valorativas contrariando las realizadas por la Sala sentenciadora, sin haber combatido adecuadamente la valoración de la prueba (Sentencias de 22 de febrero y 6 de abril de 2000, 30 de noviembre de 1999, 31 de mayo de 2001,10 y 22 de febrero de 2005, etc.).

En el motivo cuarto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia una infracción indeterminada, bajo la rúbrica "infracción de la jurisprudencia aplicable a los daños y perjuicios que se consideran probados" con referencia a un denominado "error en la apreciación de la prueba documental".

El motivo se desestima.

No se citan las concretas normas, o la doctrina jurisprudencial con referencia a las sentencias en que se contiene, que puedan haber sido infringidas, ni se señala qué documentos habrían sido mal valorados. Se vulnera de este modo la regla básica que formula el artículo 1707 LEC 1881, a cuyo tenor se han de citar las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas y, en todo caso, se ha de razonar la pertinencia y fundamentación. Lo que conduce a la inadmisión (artículo 1710.1.2ª LEC 1881 ) y, ya en este trámite, a la desestimación.

En el Motivo Quinto, por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia incongruencia "ultra petitum", con infracción del artículo 359 LEC 1881 .

El motivo se desestima.

La incongruencia se había producido no por relación entre el fallo y el petitum de la demanda, que se ajustan adecuadamente, sino porque los daños que se reclaman se cifran en una cantidad (la del petitum) que se desglosa en el Hecho Séptimo de la demanda, y en este desglose se contemplaban como daños - dice el recurrente - unos supuestos desembolsos calculados en función de la esperanza de vida o de supervivencia de diez años de la lesionada, que sin embrago falleció en el curso de la primera instancia. Y del mismo modo, la sentencia atribuye por daño moral una suma de 23.653.089 pesetas, más de lo que se solicitaba en la demanda, cuyo hecho séptimo se refería a 20.000.000 pesetas por daño moral.

El tema ahora suscitado, según la sentencia, constituye una cuestión nueva, ya que en el Fundamento Jurídico Décimocuarto la Sala afirma que la cuantía no ha sido objeto de discusión. No cabe introducir cuestiones nuevas en el recurso de casación, pues, como ha dicho reiteradamente esta Sala, su consideración vulneraría los principios de audiencia bilateral y congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, generando indefensión en la contraparte (Sentencias de 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de julio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 28 de mayo de 2004, etc.). La Sala dice, además, que, en cuanto a los gastos, la reclamación está justificada. Afirmación de hecho que sólo puede ser combatida mediante la invocación de error de Derecho en la valoración de la prueba, lo que exige la cita del concreto precepto valorativo que haya sido exigido, y que, por otra parte, no parece irrazonable ni revela un error patente. Y por lo que respecta al daño moral, la Sala verifica una estimación en la que considera que lo reclamado que no se imputa a gastos realmente ha de tratarse como daño moral, consecuencia del estado en que permaneció la fallecida paciente entre la intervención quirúrgica y el momento de la muerte. No se trata, pues, de ceñirse a lo que el actor consideró, en el desglose a que se refiere la parte recurrente, "daño moral", sino que a la cifra entonces señalada y expresamente denominada "daño moral" se han de añadir, con el mismo tratamiento, otras cantidades entonces también reclamadas. Tal es el sentir de la Sala, que no se combate adecuadamente, por lo que ha de prevalecer su estimación de los daños.

En el segundo de los escritos, se presenta, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, un sexto motivo, destinado, dice el recurso, a combatir el Auto de aclaración dictado en 25 de abril de 2000, que habría infringido lo preceptuado en los artículo 363 LEC 1881 y 267 LOPJ.

El motivo se desestima.

La razón fundamental de la inviabilidad del motivo se encuentra en que el Auto de aclaración se limita a cambiar la expresión "..a satisfacer a los actores la suma..." por la frase ".. a satisfacer al actor D. Franco la suma..." Esto es, que no se cambia ni se rectifica lo que deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y sentido del fallo (Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1998, de 4 de junio ), sino que se ejercita la facultad de corrección y rectificación de errores materiales (Sentencias de esta Sala de 5 de marzo de 1991, 9 de enero de 1992, 2 de junio de 1993, etc) que el artículo 267.3 LOPJ admite que se rectifiquen "en cualquier momento". Por ello, se respeta el principio de intangibilidad de las sentencias que integra, en conexión con el principio de seguridad jurídica, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24 de la Constitución (SSTC 16/1986, de 3 de febrero; 142/1992, de 13 de octubre, etc.)

La desestimación de los motivos conduce a la del propio recurso, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español