STS, 16 de Noviembre de 2006
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:8040 |
| Número de Recurso | 5509/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5509 de 2004, interpuesto por la Procuradora Doña María de las Mercedes Rodríguez Puyol en nombre y representación de D. Clemente y Doña Sandra, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de doce de marzo de dos mil cuatro, en el recurso contencioso-administrativo número 398 de 2003.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó Sentencia, el doce de marzo de dos mil cuatro, en el Recurso número 398 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por Don Clemente y Doña Sandra contra el Decreto 7/2003, de 30 de enero, por el que se aprueba la Planificación Farmacéutica, requisitos técnico-sanitarios, régimen jurídico, procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las Oficinas de Farmacia; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".
En escrito de ocho de abril de dos mil cuatro, el Procurador Don José Antonio Llanos García, en nombre y representación de D. Clemente y Doña Sandra, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha doce de marzo de dos mil cuatro.
La Sala de Instancia, por Providencia de trece de abril de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de ocho de junio de dos mil cuatro, la Procuradora Doña María de las Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Clemente y Doña Sandra, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de enero de dos mil seis.
En escrito de diecinueve de abril de dos mil seis, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de noviembre de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de doce de marzo de dos mil cuatro que desestimó el recurso interpuesto frente al Decreto 7/2003 del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria por el que se aprueba la Planificación Farmacéutica y se establecen los requisitos Técnico-Sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las Oficinas de Farmacia en la Comunidad Autónoma.
El recurso formula hasta tres motivos de casación que se acogen todos ellos al apartado
d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, que dispone que el "recurso de casación habrá de fundarse en uno o varios de los siguientes motivos: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
El primero de ellos alega que la Sentencia de instancia vulnera el precepto citado y el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 38 y 149.1.16ª de la Constitución ; art. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las Sentencias 109/2003, de 5 de junio, y 152/2003, de 17 de julio en cuanto se estima ajustado a Derecho lo dispuesto en los artículos 20.1 y 21.2.a) del Decreto del Gobierno de Cantabria 7/2003, de 30 de enero.
La invocación de los preceptos constitucionales referidos, el 14 que encabeza el capítulo II, relativo a los Derechos y Libertades, del Título I de los Derechos y Deberes Fundamentales, y que declara que: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" así como el 38 que "reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado" y el 149.1.16ª que afirma que: "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos", han de ponerse en relación para alcanzar a comprender las razones de su cita, con los demás preceptos que menciona como son el art. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, que regula la transmisión de las Oficinas de Farmacia y que dispone que: "1. La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse en favor de otro u otros farmacéuticos. 2. Las Comunidades Autónomas regularán las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones de estos establecimientos. 3. En los casos de clausura o cierre obligatorio de las oficinas de farmacia, por sanción de inhabilitación profesional o penal, temporal o definitiva, de cualquier índole, las Comunidades Autónomas podrán prever la prohibición de la transmisión de las citadas oficinas de farmacia, así como la intervención de los medicamentos", así como con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se invoca, y que guarda evidente relación con la cuestión debatida en el pleito.
El motivo argumenta que habida cuenta de que el art. 149.1.16ª de la Constitución dispone que el Estado tiene competencia exclusiva en la fijación de las bases sobre sanidad y que las oficinas de farmacia tienen la condición de establecimientos sanitarios a tenor del art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, precepto que tiene la condición de norma básica, y que también goza de esa naturaleza el art. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, las Comunidades Autónomas no tienen libertad para enervar la transmisión de las oficinas de farmacias, ni de dictar normas que puedan llegar al mismo resultado subrepticiamente, tal como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional que cita.
Trascribe también el motivo el contenido del art. 20.1 del Decreto del Gobierno de Cantabria 7/2003, de 30 de enero, aún cuando lo que realmente traslada al escrito no es ese texto sino el del art. 25 de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que se refiere a los requisitos de la transmisión de autorizaciones. Y como consecuencia de lo anterior concluye que la Sentencia que recurre al considerar conforme con el Ordenamiento Jurídico el hecho de que un cotitular de una oficina de farmacia no pueda transmitir la misma cuando otro de los titulares haya solicitado autorización de apertura de otra farmacia vulnera los preceptos legales y la jurisprudencia constitucional mencionada, como ocurre, también, con el mandato de que cuando se conceda una oficina de farmacia a uno de los titulares de una ya abierta ello supone el cierre de la existente para el resto de sus cotitulares, y lo mismo sucede con la prohibición de transmitir la oficina abierta al público antes del transcurso de diez años desde que la misma se obtuvo por concurso, restricción que conculca el Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre, que lo fijaba en tres años y que trasponía a nuestro Derecho las Directivas correspondientes de la Unión Europea.
Opone la Comunidad Autónoma recurrente que lo que plantea el motivo como sucedió en la instancia es una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento en los términos en que se expresa correspondería únicamente al Tribunal Constitucional. Como ya hemos mencionado el art. 20.1 del Decreto 7/2003 del Gobierno de Cantabria se remite en todo lo que se refiere a la transmisión de las oficinas de farmacia a lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 27 de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica, al propio Decreto, así como a la normas generales de procedimiento administrativo de la Ley 30/1992 y concluye manifestando que corresponde a la Consejería de Sanidad, la autorización para la transmisión de oficinas de farmacia tanto por actos inter vivos como mortis causa.
En consecuencia el Decreto que se impugna en tanto que contiene una remisión "in íntegrum" a los preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma es conforme a Derecho en tanto que aquélla no ha sido cuestionada, por lo que la desestimación del motivo en los términos en que se plantea es obligada. Y en parecidos términos se manifestó ya la Sentencia de instancia. Lo mismo ocurre en relación con el también impugnado art. 21.2.a) del Decreto que condiciona la transmisión de las oficinas de farmacia a la autorización de la Consejería competente y que exige que el expediente se inicie mediante solicitud del transmitente que deberá acreditar que la farmacia ha permanecido abierta al público al menos durante diez años consecutivos desde que se obtuvo la autorización y que si se trata de transmisión inter vivos habrá de acreditarse que ha estado abierta al público bajo la misma titularidad durante un período mínimo de diez años, y por idéntica razón, porque ese precepto reproduce en lo que se impugna el contenido del art. 26 de la Ley 7/2001.
Por si lo anterior no fuera suficiente es claro también que por supuesto el Decreto no vulnera el art. 4 de la Ley 16/1997, que refiriéndose a las transmisiones de las oficinas de farmacia dispuso que sólo podrían realizarse entre farmacéuticos y que desplazó a las Comunidades Autónomas la regulación de "las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones de estos establecimientos", de modo que la configuración de esas transmisiones corresponde a aquéllas al disponerlo así la legislación básica del Estado en la materia.
Y lo mismo ocurre en relación con la Doctrina del Tribunal Constitucional a la que se refiere el recurso que en síntesis asume que la regulación de la transmisión de las oficinas de farmacia corresponde a las Comunidades Autónomas que la pueden someter a requisitos y condiciones siempre que los mismos no incurran en arbitrariedad o pugnen con la Constitución.
En consecuencia el motivo ha de decaer.
El segundo de los motivos con el mismo apoyo en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considera que la Sentencia infringe los artículos 149.1.16ª, 3.2 de la Ley 16/1997, y las Sentencias ya citadas del Tribunal Constitucional en cuanto considera conformes a Derecho los artículos 10, 12.f), 15 y 16 del Decreto del Gobierno de Cantabria 7/2003, de 30 de enero.
Por lo que se refiere al art. 10 mencionado el mismo establece que "el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de Farmacia, se regirá por lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria, por el presente Decreto, así como por las normas generales del procedimiento administrativo previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Es decir, su contenido se remite "in íntegrum" al art. 24 de la Ley 7/2001, como hacía el art. 20 del Decreto ; la diferencia en un uno y otro supuesto radica en que el art. 20 se refería a la transmisión de oficinas de farmacia, en tanto que el art. 10 trata del procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacias. En consecuencia cuanto dijimos en el fundamento de Derecho precedente como motivación para desestimar los argumentos allí expuestos frente a la transmisión, han de servir para rechazar la impugnación de este precepto que se refiere al procedimiento para la apertura de nuevas oficinas de farmacia. Tan claro es lo anterior que es absolutamente incierta la expresión que contiene el motivo de que el art. 10 del Decreto somete los procedimientos de autorización de nuevas oficinas de farmacia a los principios de transparencia, concurrencia, mérito y capacidad puesto que ni tan siquiera los menciona, ya esos principios donde se recogen es en el art. 24 de la Ley 7/2001 que se refiere al procedimiento de autorización de apertura de farmacias.
Y lo mismo ocurre con los artículos también impugnados del Decreto 12.f), 15 y 16 que, respectivamente, se refieren a la documentación para participar en el concurso y que deberá ser acreditativa de los méritos de que se disponga, de entre los relacionados en el Anexo II del Decreto exclusivamente, a la valoración y puntuación provisional de los méritos que realizará una Comisión constituida al efecto, y a la resolución del concurso que corresponderá al órgano competente de la Consejería de acuerdo con el informe de la Comisión de Valoración que es vinculante, otorgándose la autorización a quienes figuren con mayor puntuación en la lista definitiva.
Esos preceptos son conformes a Derecho en tanto que se limitan a configurar el procedimiento para tramitar y resolver la concesión de autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia, y lo hacen de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 7/2001 de Cantabria. De este modo estamos asistiendo no a la impugnación del Decreto en los preceptos mencionados sino del art. 24 de la Ley, lo que no es posible hacer sin plantear la inconstitucionalidad de esa norma.
Pese a todo se confronta el Decreto, y por su medio el art. 24 de la Ley cántabra, con el art. 3.2 de la Ley 16/1997 que dispone que "La autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a los principios de publicidad y transparencia", mientras que la Ley 7/2001 de Cantabria añade a esos dos principios los de mérito y capacidad. Ese exceso de añadir a los principios de publicidad y transparencia los de mérito y capacidad en expresión del recurso introduce junto a criterios objetivos, los dos primeros, otros subjetivos como son a su juicio los de mérito y capacidad.
Sin embargo olvidan los recurrentes que el art. 3 de la Ley 16/1997, según su Disposición Adicional Primera no constituye legislación básica del Estado sobre sanidad de modo que nada impide que la norma autonómica añada o acompañe a los principios de publicidad y transparencia los de mérito y capacidad, éstos plenamente constitucionales, art. 103.3 de la Constitución, si bien referidos al acceso a la función pública, y legales los dos restantes.
Por tanto el motivo no puede prosperar.
Por último y con la misma fundamentación en la Ley de la Jurisdicción y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se plantea un tercer motivo de casación por infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 9.3, 14 y 139.2 de la Constitución ; art. 24.1 de la Ley 7/2001 de Cantabria, de 19 de diciembre, y 51 de la Ley 30/1992, en cuanto se estima ajustado a Derecho lo dispuesto en el Anexo II, Criterio 6, del Decreto del Gobierno de Cantabria 7/2003, de 30 de enero.
Pues bien el ANEXO II del Decreto que se cuestiona en este extremo contiene un baremo de méritos para el acceso a la titularidad de nuevas oficinas de farmacia, que establece como criterios de valoración de méritos los que se contienen en los seis apartados de los que consta, y en el 6 dispone que: "Los méritos profesionales referidos al ejercicio profesional obtenidos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria, se computarán con un incremento del 20%".
El motivo sostiene que ese criterio vulnera los artículos que menciona de la Constitución y de la Ley 30/1992 en tanto que sin justificación alguna prima los méritos profesionales referidos al ejercicio profesional obtenidos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que se computarán con un incremento del 20%.
El argumento de la Sala de instancia para asumir ese criterio del baremo es el de que: "dicha norma no vulnera en modo alguno el principio de igualdad, ya que el mismo no establece un trato discriminatorio de modo artificioso entre situaciones idénticas, sino que trata de modo distinto y con plena justificación a los que no son iguales, a la sazón los farmacéuticos que han desempeñado su profesión en Cantabria y deseen abrir una oficina de farmacia en esta Comunidad Autónoma, y los que han desarrollado su actividad profesional en otras Comunidades Autónomas, que por cierto contienen normativas análogas a las que nos ocupan".
Esa justificación carece de razón de ser; los méritos profesionales a que se refiere el baremo no pueden ser valorados de modo distinto porque se hayan obtenido en uno u otro lugar del territorio nacional. No hay razón alguna para ello; en consecuencia se trata de un criterio carente de lógica y, por tanto, arbitrario sin que pueda servir de excusa el que en otras legislaciones autonómicas se haya recogido ese trato desigual. Lo que por otra parte tampoco es totalmente cierto porque la Sentencia no se refiere a los casos en que así ocurre, hace una mera referencia a ello, y la oposición al recurso cita varios ejemplos sin que salvo en uno de ellos la Sala haya podido comprobar la certeza de la afirmación, lo que en todo caso nada significa en relación con la cuestión a debate.
En consecuencia el motivo ha de estimarse.
La estimación del motivo conduce a que casemos la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y en consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción debemos ahora en funciones de tribunal de instancia resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.
Tras lo expuesto en el fundamento de Derecho anterior y por las razones en él expuestas, anulamos el número 6 de los criterios de valoración de méritos del Anexo II del Decreto 7/2003, de 30 de enero, del Gobierno de Cantabria por no ser conforme a Derecho. SEXTO.- En cuanto a costas al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede su imposición en este recurso extraordinario de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Ha lugar al recurso de casación núm. 5.509/2004 interpuesto por la representación procesal de D. Clemente y Doña Sandra, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de doce de marzo de dos mil cuatro que desestimó el recurso interpuesto frente al Decreto 7/2003 del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria por el que se aprueba la Planificación Farmacéutica y se establecen los requisitos Técnico-Sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las Oficinas de Farmacia en la Comunidad Autónoma, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo 398/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Clemente y Doña Sandra frente al Decreto 7/2003 del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria por el que se aprueba la Planificación Farmacéutica y se establecen los requisitos TécnicoSanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las Oficinas de Farmacia en la Comunidad Autónoma que confirmamos por ser conforme con el Ordenamiento Jurídico, salvo en cuanto se refiere al número 6 de los criterios de valoración de méritos del Anexo II del Decreto 7/2003, de 30 de enero, del Gobierno de Cantabria que anulamos por no ser conforme a Derecho.
En cuanto a costas no hacemos expresa imposición de las mismas en este recurso extraordinario de casación, y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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