STS 1938/2002, 19 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, instruyó sumario 479/95 contra Jose María , por delito de malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento mercantil y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el acusado, Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, pertenecía a a la plantilla del Ayuntamiento de Rubí en régimen de contratación laboral desde el día 2 de febrero de 1987, desempeñando, desde entonces, el cargo de responsable administrativo de compras de dicha administración, y en calidad de tal, efectuaba el encargo de pedidos de bienes y suministros para la Corporación de las distintas empresas proveedoras, contrastando y conformando las facturas correspondientes a tales suministros y preparaba, asimismo y conformaba las órdenes de pago relativas a tales operaciones.

Aprovechándose de la circunstancia que acababa de decir, y guiado por un propósito de beneficiarse económicamente, desde primeros de 1993 hasta Abril de 1995, el acusado solicitó personalmente a la Tesorería la entrega de diversos cheques nominativos con cargo a las arcas municipales, a favor de distintos proveedores del Ayuntamiento de Rubí, para su entrega directa, correspondiendo dichos talones a órdenes de pago de facturas que ya estaban satisfechas, cuyo duplicado el acusado obtenía, en cada caso, de la firma proveedora, bajo el pretexto de extravío de la anterior o con excusas similares. Con dicho duplicado, el acusado configuraba una nueva orden de pago sobre el mismo pedido ya pagado, siendo retirado por el propio acusado el dinero correspondiente a tales operaciones e ingresando en sus cuentas corrientes, y para ello, cuando recibía los talones nominativos del Ayuntamiento, mecanografiaba el nombre del proveedor al que aparentemente iba destinado el dinero, fingiendo una firma de apoderamiento, que el propio acusado se inventaba, para poderlos cobrar él.

El acusado llevó acabo estos hechos por motivo de su difícil situación económica a causa de su adicción a los juegos de azar, teniendo levemente disminuidas sus capacidades intelecto- volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, al acusado Jose María , como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia analógica de ludopatía del art. 22.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 todos ellos del C.P., a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación absoluta de 17 años y medio, y pena accesoria del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de 1000 ptas y arresto sustitutorio en caso de impago de 270 días, inhabilitación especial de empleo o cargo público por tiempo de cinco años y pago de las costas procesales.

Por la vía de responsabilidad civil abonará al Ayuntamiento de Rubí en la cantidad de 25.432.367 ptas., cantidad defraudada.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el núm. 4º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley, acogido al número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, acogido al número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y doctrina jurisprudencial que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal.

Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el art. 24 al haber sufrido el procedimiento en el que mi defendido está encausado dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimando el primer y tercer motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 13 de Noviembre de 2002.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos y otro, también continuado, de falsedad documental.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al imponer en la sentencia una pena privativa de derechos, la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público, superior a la solicitada por las acusaciones pública y privada. Concretamente frente a una petición de las acusaciones de 16 años de inhabilitación especial, junto a otras penas, el tribunal impone la de diecisiete años y medio de inhabilitación, excediendo en año y medio la pretensión de las acusaciones.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que recuerda que la interdicción expresada en la Ley Procesal que invoca como fundamento de su impugnación, se refiere a penar por delito distinto del que es objeto de la acusación o, incluso, a pena distinta de la correspondiente al tipo penal objeto de la acusación. En orden a la concreta penalidad, la cuestión no es pacífica ni siquiera en nuestra jurisprudencia que, mayoritariamente, entiende que no se produce vulneración del principio acusatorio cuando el tribunal impone una pena que excede de la solicitada por las acusaciones porque se respeta la congruencia con el delito y la clase de pena impuesta, en tanto que el exceso impuesto obedece al ejercicio de las facultades de individualización que competen, exclusivamente, al tribunal sentenciador.

En todo caso si que es exigible que el tribunal de instancia motive el concreto ejercicio de la individualización (art. 120 CE y 66 y concordantes del Código Penal) y aun mayor, si cabe, cuando el tribunal se aparte de la concreta petición de pena que interesa el Ministerio Fiscal, que actúa el interés general, y la acusación particular, que actúa el interés del afectado en el delito. (STS 1109/2002, de 11 de junio). La ausencia de una motivación al respecto haría que el motivo fuera estimado.

No obstante lo anterior, en el presente supuesto la estimación de un apartado del tercer motivo opuesto por el recurrente, en los términos que analizaremos en el segundo fundamento de esta Sentencia, dará lugar a una nueva conformación de la penalidad por lo que el motivo carece de interés casacional.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero en los que se denuncia el error de hecho y de derecho por la inaplicación de la eximente,completa o incompleta, de enajenación mental, frente a la declaración de concurrencia de la atenuación de análoga significación por la ludopatía declarada del recurrente. En la vista del recurso amplió la impugnación en lo atinente a la penalidad correspondiente al concurso medial.

1. - En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa las periciales practicadas en el enjuiciamiento sobre las que realiza una nueva valoración distinta de la alcanzada por el tribunal. No designa qué apartado de las periciales son contradictorias con el hecho probado, la alteración de las facultades psíquicas a causa de la ludopatía del acusado, sino que de las periciales pretende se declare la anulación de las facultades psíquicas, extremo que no resulta de las mismas si no es desde una interpretación interesada de la defensa. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en esta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley Procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

   Tratándose de prueba pericial la consideración de documento se atribuye a la conclusión única de la pericia, o de varias absolutamente coincidentes, de la que el tribunal, careciendo de otras acreditaciones en la materia, se aparta de las conclusiones expuestas en la pericial.

   No es este el supuesto que permite la declaración de error de hecho que se denuncia. El tribunal ha valorado la prueba y la ha incorporado al relato fáctico tras la valoración pertinente sin que de la misma resulte el error que se denuncia. Las distintas periciales, no coincidentes sobre la afectación de la sanidad mental del acusado, han sido valoradas por el tribunal e, incluso, desde los designados por la defensa no puede deducirse la exención de la responsabilidad penal, que la defensa pretende.

2. - Analizada la impugnación por error de derecho la desestimación procede porque el relato fáctico no refiere anulación alguna, ni reducción importante, de las facultades psíquicas del recurrente, antes al contrario, se declara un transtorno de la personalidad con alteración de las facultades psíquicas que se corresponde en la subsunción con la atenuación declarada en la sentencia.

   Hemos declarado respecto a la situación de ludopatía, STS 1597/1998, de 15 de noviembre de 1.999, Sentencia de 27 de julio de 1998, Sentencia 426/2002, de 11 de marzo, "que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993 en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990) o es una forma de neurolisis, lo trascendente en estos caso es -como señaló la sentencia de 24 de enero de 1991- determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado". En el mismo sentido STS 426/2002, de 11 de marzo, 1948/2001, de 29 de octubre, 262/2001, de 23 de febrero.

   Ratificamos esa doctrina para la desestimación de los motivos analizados conjuntamente.

3. - En la vista oral del recurso el recurrente plantea un nuevo motivo por error de derecho al considerar indebidamente impuesta la penalidad derivada del concurso ideal, medial, entre la falsedad y la malversación. Entiende que la penalidad conjunta de ambos delitos es mas beneficiosa que la separada impuesta en la Sentencia.

   El motivo, como había informado el Ministerio Fiscal en su informe a la oposición, debe ser estimado.

   El recurrente es condenado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público al que corresponde una pena entre los 4 años y medio y los 6 años. Igualmente por un delito continuado de malversación de caudales públicos, al que corresponde una pena privativa de libertad entre los 6 y 8 años y privativa de derechos entre 15 y 20 años. Declarado el concurso ideal entre los dos delitos, la pena procedente, de acuerdo al art. 77 es la del delito más grave en su mitad superior, esto es. la prevista para el delito de malversación, de 7 a 8 años de prisión y de 17 años y medio a 20 años de inhabilitación absoluta, salvo que resulte más favorable su punición por separado, circunstancia, obviamente, no concurrente.

   Procede estimar el recurso e imponer una pena privativa de libertad de 7 años de prisión y de 16 años de inhabilitación absoluta, pena que se corresponde con la instada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y que el tribunal de instancia debió imponer salvo que justificara, con motivación expresa, la razón de haberse apartado de las acusaciones y ello pese al error en la petición fiscal de la pena de inhabilitación pues ese error no debe perjudicar al acusado.

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Concreta su denuncia en el hecho de que han transcurrido 5 años desde la denuncia hasta su enjuiciamiento.

El motivo se desestima. Hemos declarado, por todas STS 622/2001 de 26 de noviembre que "en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente".

En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP."

El plazo de cinco años no es excesivo si tenemos en cuenta la complejidad en la determinación de la cuantía de lo malversado dada la actuación del recurrente negando la conducta, lo que hizo necesaria una dificultosa investigación sobre los hechos denunciados y la cuantía de la disposiciones realizada.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jose María , contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento mercantil, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, con el número 479/95 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de malversación de caudales públicos y delito continuado de falsedad en documento mercantil contra Jose María y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de Febrero de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.