STS, 12 de Diciembre de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, dictó Sentencia, el tres de noviembre de dos mil tres, en el Recurso número 234 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Profesional de Técnicos Especialistas Sanitarios de la Comunidad Valenciana (SIPTECV) contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 27 de abril de 2001, del recurso de alzada formulado contra la Instrucción de 28 de enero de 2000 dictada conjuntamente por la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos y la Dirección General para la Prestación Asistencial y Nota Aclaratoria de 8 de marzo de 2000. No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

En escrito de veintitrés de diciembre de dos mil tres, la Procuradora Doña María Victoria Mora Crovetto, en nombre y representación del Sindicato Profesional de Técnicos Especialistas Sanitarios de la Comunidad Valenciana, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha tres de noviembre de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de seis de febrero de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintinueve de marzo de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Alicia Casado Deleito, en nombre y representación del Sindicato Profesional de Técnicos Especialistas Sanitarios de la Comunidad Valenciana, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiocho de septiembre de dos mil cinco.

En escrito de veintiuno de diciembre de dos mil cinco, el Letrado de la Generalitat Valenciana, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de noviembre de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar continuando en fechas posteriores concluyendo el día cinco de diciembre.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

En el presente recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de tres de noviembre de dos mil tres, que declaró inadmisible el recurso 234/2001 interpuesto por la representación procesal del Sindicato Profesional de Técnicos Especialistas Sanitarios de la Comunidad Valenciana frente a la Resolución del Consejero de Sanidad de veintisiete de abril de dos mil uno que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Instrucción de veintiocho de enero de dos mil dictada conjuntamente por la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos y la Dirección General para la Prestación Asistencial y la Nota Aclaratoria de la misma de ocho de marzo de dos mil de la Consejería citada. La Sentencia inadmitió el recurso al ser los recurridos actos de trámite preparatorios de actos posteriores.

La Sentencia recurrida en los fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto expuso que: " En la Instrucción objeto de recurso, muy esquemáticamente, tras señalar una serie de normas y sentencias del Tribunal Supremo sobre las competencias y funciones de los Técnicos Especialistas de Laboratorio, Radiodiagnóstico, Anatomía Patológica, Medicina Nuclear y Radioterapia de Formación Profesional de segundo grado, rama sanitaria, así como el personal que puede desempeñar funciones en tales áreas, se dictan una serie de instrucciones con el objeto de posibilitar el cumplimiento de la normativa y a fin de atender debidamente las necesidades que en cada momento se demanden.

A tal fin los centros deberán proceder a elaborar un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes de modificación de plantilla, y a partir de la modificación de plantilla se procederá por los directores de las instituciones a proponer la amortización de determinadas plazas que queden vacantes.

En cuanto a la nota aclaratoria, hace determinadas precisiones de las instrucciones.

Así pues, los actos impugnados ni modifican plantilla, ni crean ni amortizan plaza alguna, ni nombran o cesan a nadie.

Lo que disponen es una serie de instrucciones dirigidas a la dirección de los centros sanitarios a fin de poder establecer las necesidades de personal y su reordenación en aplicación de las normas que se citan, para posibilitar así las pertinentes modificaciones de plantilla amortizaciones de plazas y reconversiones que procedan.

No se trata pues de actos que pongan fin a la vía administrativa, ni deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, o determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable.

Por el contrario, se trata de actos de trámite preparatorios de actos posteriores, las modificaciones de plantillas, amortización y reconversión de puestos, que se deberá plasmar en las decisiones administrativas correspondientes, que éstas, como resolución definitiva del proceso, sí serían recurribles".

El recurso que decidimos frente a la Sentencia referida articula dos motivos de casación; el primero de ellos al amparo del apartado a) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por defecto en el ejercicio de la Jurisdicción por infracción de los artículos 1.1, 10.1.b), 26.2,

27.2 y 31.2 de la Ley 29/1998, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española, y el segundo que se acoge al 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por vulneración del art. 25.1 de la misma en relación con los artículos 107.1 y 109 a) de la Ley 30/1992, y 69.c) de la Ley 29/1998, y con el art. 23.1 de la Constitución y preceptos que lo desarrollan y de la jurisprudencia de aplicación al caso.

Antes de entrar en el examen de los motivos que acabamos de enunciar conviene poner de manifiesto el contenido en lo que nos interesa de la recurrida "Instrucción conjunta de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos y de la Dirección General para la Prestación Asistencial" y su posterior "Nota Aclaratoria".

Así la mencionada Instrucción contiene el siguiente texto: "

con el objeto de posibilitar el cumplimiento de la normativa antes citada, y a fin de atender debidamente a partir de ahora las necesidades que en cada momento se demanden, -teniendo cuenta en todo caso las nuevas titulaciones de formación profesional adecuadas a la Ley Orgánica General del Sistema Educativo-, se procederá a elaborar por cada centro y en el plazo más breve posible, que en todo caso no excederá de dos meses, un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes de modificación de plantilla, en virtud del cual los puestos de los Servicios de Laboratorio, Radiodiagnóstico, Anatomía Patológica, Medicina Nuclear y Radioterapia, en los que se desempeñen funciones técnicas pasará a ser del grupo C con motivo de vacante, de forma que la cobertura de dichas plazas lo será exclusivamente por personal con la titulación de técnicos Especialistas de la rama correspondiente. Las plazas en las que se desempeñen aquellas funciones técnicas pasarán a ser del grupo C con motivo de vacante, de forma que la cobertura de dichas plazas lo será exclusivamente por personal con la titulación de Técnicos Especialistas de la rama correspondiente. Las plazas en las que se desempeñen aquellas funciones técnicas pero que requieran funciones y tareas de cuidados de enfermería, serán catalogadas o clasificadas como grupo B, y deberán ser cubiertas por ATS con la especialidad habilitadora.

Todo ello sin perjuicio de lo previsto en las Disposiciones Transitorias Primeras de las Órdenes de 14 de junio de 1984, del Ministerio de Sanidad y Consumo y de 31 de mayo de 1989, de la Consellería de Sanidad y Consumo.

No obstante la previsión anterior, a partir de la referida modificación de plantilla se procederá por los directores de las instituciones, a proponer la amortización de las plazas que queden vacantes de Auxiliares de Enfermería que realicen funciones técnicas a las que se refieren las disposiciones transitorias antes citadas, para su reconversión en plazas de grupo C, las cuales deberán ser cubiertas a partir de ese momento, exclusivamente por Técnicos Especialistas de la rama correspondiente.

En cumplimiento del Acuerdo adoptado en el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud en su sesión del día 3 de abril de 1995, relativo a la cualificación del personal técnico de los servicios y unidades de Radiodiagnóstico, Medicina Nuclear y Radioterapia, en el supuesto de personal que colabore directamente en la utilización de radiaciones ionizantes en un acto médico, los conocimientos que aportan las licencias o acreditaciones que otorga el Consejo de Seguridad Nuclear son condición necesaria, pero por sí sola insuficiente, para acceder a estos puestos de trabajo. En consecuencia, los citados puestos sólo podrán proveerse por Técnicos Especialistas de la rama correspondiente o ATS con la especialidad habilitadora. No obstante lo anterior, estos puestos podrán seguir provistos por el personal que se encuentre en la situación prevista en las disposiciones transitorias de las normas antes citadas, exigiéndose en este último caso la acreditación o licencia correspondientes otorgada por el Consejo de Seguridad Nuclear. Una vez que las plazas ocupadas por dicho personal se declaren vacantes, se deberá proceder al cumplimiento de lo dispuesto en la Instrucción Segunda.

NOTA ACLARATORIA A LA INSTRUCCIÓN CONJUNTA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ECONÓMICOS Y DE LA DIRECCIÓN GENERAL PARA LA PRESTACIÓN ASISTENCIAL DE FECHA 28 DE ENERO DE 2000.

En relación al penúltimo párrafo del Preámbulo de la Instrucción precitada sobre la competencia para la extracción de muestras sanguíneas, dada cuenta de los planteamientos e interpretaciones divergentes sobre esta cuestión, procede precisar que la Instrucción no se pronuncia en modo alguno sobre este particular ya que habrá que atenerse en todo momento a lo que resuelvan los órganos competentes ( en especial los Ministerios de Sanidad y de Educación respectivamente).

Asimismo cuando las Instrucciones primera y tercera mencionan el término "especialidad habilitadora" de los ATS, debe entenderse que dicha especialidad hace referencia a quien la tuviera en la actualidad o bien la adquiriera en su momento como requisito indispensable".

Acometiendo ya el conocimiento conjunto de ambos motivos, puesto que las cuestiones en ellos planteadas nos permiten su resolución común, en el primero se expone que la naturaleza jurídica de la Instrucción impugnada de 28 de enero de 2000 es reglamentaria, y, por tanto, es una disposición de carácter general, y por ello nula de pleno derecho por manifiesta incompetencia por razón de la materia, art. 23 de la Ley 50/1997, y por haber prescindido del procedimiento establecido en el art. 24 de la propia Ley del Gobierno .

Invoca también los artículos 26 y 27.2 de la Ley de la Jurisdicción respecto de la Disposición Transitoria de la Orden de treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y nueve de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana y de la de catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro del Ministerio de Sanidad y Consumo, y cita la Sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de veinte de julio de dos mil uno .

El motivo ha de desestimarse; como expusimos la Sentencia de instancia consideró que la denominada Instrucción Conjunta de las dos Direcciones Generales de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana tenía la naturaleza de actos administrativos de trámite preparatorios de actos posteriores, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69.c) en relación con 25.1, ambos de la Ley de la Jurisdicción, declaró inadmisible el recurso interpuesto frente a ella. Lejos de lo que acabamos de referir no era esa la naturaleza de la Instrucción Conjunta aprobada. El art. 21.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 30 de noviembre, que se ocupa de las denominadas instrucciones y órdenes de servicio dispone que: "Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio". El precedente inmediato del precepto trascrito lo constituía el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y ocho que expresaba lo siguiente: "Los órganos superiores podrán dirigir con carácter general la actividad de los inferiores, mediante instrucciones y circulares".

La mera comparación de ambos preceptos pone de relieve su similitud, a salvo la desaparición en la norma vigente de la denominación de circulares que figuraba en la anterior derogada, y que ahora se sustituye por la de órdenes de servicio. La razón de existir de esas instrucciones y órdenes de servicio que los órganos administrativos pueden dirigir a sus órganos jerárquicamente dependientes se halla en los principios de eficacia, jerarquía y coordinación, entre otros, que según el art. 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992 deben regir la actividad de la Administraciones públicas para servir con objetividad los intereses generales.

Ahora bien esas instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones de carácter general como pretende el motivo. Son manifestación de esa potestad que la Ley otorga a los órganos superiores jerárquicos en relación con la actividad de los subordinadamente dependientes de ellos para impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada.

Al cumplir con esa finalidad no son normas jurídicas y carecen de relevancia para terceros de modo que sólo vinculan a los órganos inferiores a los que se dirigen sin que en consecuencia innoven el Ordenamiento Jurídico, razón por la que tampoco han de ser publicadas salvo cuando como señala el párrafo segundo del núm. 1 del art. 21 de la Ley "las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda" cuando una "disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse".

Esta Sala en Sentencias como las de siete de febrero de mil novecientos noventa y siete y ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, y las que en esta última se citan, así lo han expresado, y más recientemente así lo hemos declarado para un supuesto muy similar al presente en la Sentencia de veintiuno de junio de dos mil seis en la que hemos expuesto lo que sigue: "El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ /PAC.

En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuáles podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten. Esa polémica Circular número 7/1996 fue dictada con ese único valor de instrucción y orden de servicio.

Su propia denominación de "Circular" pone de manifiesto que no se trata de una norma reglamentaria con eficacia externa más allá del ámbito propio de la organización administrativa, ya que dicha expresión es una de las que la práctica administrativa y la doctrina utilizan para referirse a esas manifestaciones de mero poder administrativo doméstico. Por dicha razón, sólo puede ser valorada como representativa de una orden jerárquica, relativa a un determinado criterio de interpretación y aplicación jurídica y dirigida a sus subordinados por el Director Gerente de Osasunbidea, para que lo apliquen en los actos que hayan de dictar sobre la materia a que se refiere dicha Circular; y que no excluye, como ya se ha dicho, la impugnación de la validez de ese criterio, que podrá plantearse a través de los recursos que se interpongan contra los concretos actos administrativos que realicen su aplicación".

De ahí que la Sentencia de instancia no incurriera en defecto de jurisdicción ni vulnerase los preceptos de la Ley del Gobierno que se mencionaban en tanto que dedujo con acierto que la Instrucción Conjunta no tenía la naturaleza de disposición general, por lo que tampoco había cuestión de ilegalidad que plantear y, desde luego, no se vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque se resolvió la inadmisión del proceso que es una de las formas en que éste puede concluir cuando se den las circunstancias precisas para ello.

En cuanto al segundo de los motivos que se acogió al 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por vulneración del art. 25.1 de la misma en relación con los artículos 107.1 y 109 a) de la Ley 30/1992, y 69.c) de la Ley 29/1998, y con el art. 23.1 de la Constitución y preceptos que lo desarrollan y de la jurisprudencia de aplicación al caso tampoco puede prosperar. Y ello porque por el hecho de que interpuesto un recurso éste se resolviese expresamente no supone que exista un acto que modifique la naturaleza de la Instrucción Conjunta frente a la que aquél se interpuso. No puede hablarse de un acto de trámite de los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos sino que ese acto expreso lo que viene es a confirmar la naturaleza ya conocida de Instrucción u Órden de Servicio con que se concibió la comunicación dirigida a los centros sanitarios dependientes de la Consejería para que llevasen a cabo la labor que de ellos se esperaba para posteriormente cubrir los puestos correspondientes para lo que habrían de dictarse los actos de ejecución frente a los cuales sí podrían interponerse los oportunos recursos.

Y ello porque de igual manera que las instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones de carácter general tampoco son actos administrativos aunque a veces se les conceda impropiamente esa denominación. Y no tienen esa naturaleza porque no trascienden extramuros del seno de la Administración en la que se producen y en la que agotan sus efectos, salvo en aquellos supuestos excepcionales a los que se refiere el párrafo segundo del núm. 1 del art. 21 de la Ley 30/1992 citada, y en los que resulte conveniente o expresamente se disponga su publicación, sin que por ello alcancen esa condición.

Son simplemente lo que antes expusimos, expresiones de mero poder administrativo doméstico si bien trascendente dada la finalidad que cumplen de impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada.

Este sin duda es el supuesto que nos ocupa en el que las Instrucciones recurridas pretenden impartir directrices dirigidas a los centros dependientes de la Consejería para que elaboren un plan estratégico que permita tramitar los oportunos expedientes de modificación de plantilla con la finalidad posterior de cubrir determinadas plazas que se integren en un cuerpo concreto y que se cubran por el personal que reúna las condiciones precisas para ello. De la modificación de la plantilla se derivarán las consecuencias que prevé la segunda de las instrucciones, y la tercera adopta otra previsión concreta en relación con personal que ostenta determinada titulación en un servicio igualmente concreto. Como se comprueba de la enumeración de su contenido son directrices dirigidas a los centros dependientes de la Consejería para que lleven a cabo tareas preparatorias de posteriores actuaciones que sí tendrán la naturaleza de actos administrativos, y que en consecuencia sí podrán ser recurridos por aquellos que resulten afectados por su contenido.

Tan claro es lo anterior que cuando se resuelve expresamente el recurso de alzada interpuesto frente a las Instrucciones se afirma que ya hubo otras anteriores tendentes a que se clasificaran los puestos de trabajo de las Unidades a las que se referían, y que fueron desatendidas por un gran número de los centros sanitarios dependientes de la propia Consejería, lo que le impelió a dictarlas de nuevo para alcanzar de modo definitivo el punto de partida para proceder a resolver la cuestión pendiente en relación con los puestos de trabajo a cubrir y cómo se debe de hacer atendiendo a las normas vigentes y a las Sentencias que las interpretan.

En este motivo se hace hincapié en la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2001 que anuló una resolución del Consejero de Salud de la Junta de Andalucía de 11 de mayo de 1994 y la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 de la Consejería de Salud, pero en ambos supuestos tanto la resolución como la orden no eran instrucciones u órdenes de servicio como ocurre en este supuesto.

En consecuencia la Sala de instancia no podía declarar inadmisible el recurso ante ella interpuesto contra las Instrucciones Conjuntas tantas veces mencionadas basándose en que las mismas eran un acto administrativo de trámite puesto que evidentemente no era esa su naturaleza. De modo que será necesario corregir en ese sentido la doctrina expuesta por la Sentencia de instancia en tanto que la misma inadmitió el recurso al estimar que la Instrucción Conjunta era un acto administrativo de trámite, naturaleza que en sentido estricto no procede otorgarle sin perjuicio de que el recurso fuera igualmente inadmisible al tratarse la Instrucción Conjunta de un ejercicio legitimo de la potestad administrativa doméstica si bien trascendente dada la finalidad que cumplía de impartir directrices a los centros sanitarios dependientes de la Consejería y dirigidos al conocimiento de unas necesidades que permitieran la posterior modificación de las plantillas para asegurar una correcta organización de los servicios de acuerdo con las normas a las que se refería y a la doctrina emanada de las Sentencia del Tribunal Supremo que también mencionaba.

En consecuencia procede desestimar los motivos mencionados y con ello el recurso interpuesto.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas al Sindicato recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil cuatrocientos euros. (2.400).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN