STS 2126/2002, 16 de Diciembre de 2002

PonenteJoaquín Delgado García
ECLIES:TS:2002:8464
Número de Recurso207/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2126/2002
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado David representado por la Procuradora Sra. Mora Villarubia, contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito homicidio en grado de tentativa y de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia instruyó Sumario con el nº 5/2001 contra David que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 1 de febrero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El procesado David nacido el 5-7-63, condenado por delito de incendio en sentencia de 8-11-93 firme el 8-11-93, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, y por delitos de robo en sentencias de 11-3-94, firme el 16.3.94, a la pena de 1 mes y un día de arresto mayor, y de 13-5-97 firme el 7-5-97, a 1 año de prisión menor; de insolvencia declarada, padeciendo una adicción a los opiáceos desde los dieciocho años y consumiendo habitualmente hasta el año 1998 heroína inhalada, cocaína inyectada, cannabis, benzodiacepinas y alcohol, y estando desde esa fecha hasta la actualidad en tratamiento de deshabituación con metadona, sufriendo por tan largo consumo de sustancias tóxicas, un trastorno psicótico inespecífico, con algunas manifestaciones paranoides que le llevaron, a su vez, a trastornos del comportamiento con agresividad hacia su hermano y tíos con los que convivía, y una disminución en la capacidad para comprender o actuar conforme a dicha comprensión, llevó a cabo los hechos siguientes:

    El día 6 de marzo de 2001 sobre las 12 horas mantuvo una violenta discusión con su hermano Juan Luis , en un campo del barrio Barona de Valencia, y tras cogerle del cuello y tirarle al suelo, le golpeó con una gruesa rama de árbol; resultando Juan Luis con herida en dorso de la mano derecha y fractura diafisaria del segundo y tercer metacarpiano de la mano izquierda de las que curó en 90 días, durante los cuales precisó tratamiento médico e inmovilización mediante férula, y de los que estuvo incapacitado durante los 30 primeros, habiéndole quedado como secuela callo deforme hipertrófico en tercer metacarpiano de la mano izquierda.

    En la madrugada del día 8 de marzo de 2001 David agredió de nuevo a su hermano en el domicilio que ambos compartían en la C/ Alfonso nº. NUM000 pta. NUM001 de Valencia, y después de golpear la cabeza de su hermano contra un cajón de la cocina, gritando que le iba a matar, produciéndole una herida contusa en la nariz, con la navaja que portaba, con ánimo de producirle la muerte, le pinchó en el antebrazo izquierdo y espalda produciéndole las correspondiente heridas incisas, y también la cara anterior y lateral izquierda del cuello, por delante del esternocleidomastoideo, produciéndole una herida incisa de dos centímetros, que por afectar a vasos importantes comenzó a sangrar en abundancia. Ante ello, creyendo que la herida era mortal, y diciéndole lo siento pero te he matado, ayudó a su hermano a llegar a su cama, le proporcionó unos trapos para contener la hemorragia y un crucifijo, y fue a avisar a un tío de ambos llamado Juan Luis que vivía en el mismo rellano del inmueble, quien requirió a los servicios médicos que prestaron asistencia urgente al herido, el cual, recibiendo tratamiento, consistente en puntos de sutura y administración de antibióticos, curó en 10 días, quedándole como secuela cicatriz de dos centímetros en el cuello y también en la espalda y antebrazo.

    Sobre las 9 horas del mismo día el procesado se presentó en la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) del Programa Municipal de Drogodependencias del Ayuntamiento de Valencia sita en la Plaza de América nº 6 de esta ciudad, donde seguía tratamiento y sabía que existían efectivos de la Policía Local, manifestando que había matado a su hermano. Poco después, cuando los agentes le comunicaron que su hermano seguía con vida, el acusado les comentó: lástima, otra vez será.

    El herido ha renunciado a cualquier indemnización que le pudiera corresponder."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a David como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de lesiones con instrumento peligroso y de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia, en el primero de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante por exención incompleta alteración psíquica y agravante de parentesco, y en el segundo de atenuante por exención incompleta de alteración psíquica, atenuante de confesión y agravante de parentesco a las penas de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, por el primer delito y TRES AÑOS DE PRISIÓN por el segundo; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; y al pago de las costas causadas.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta sino le hubiera sido abonado en otra.

    Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor en 27 de septiembre de 2001".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado David , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ del art. 24.2 de la CE. Segundo.- Infracción de ley, a los efectos de aplicación del art. 849.1 de la LECr por error de hecho. Tercero.- Error en la apreciación de las pruebas conforme a lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr. Cuarto.- Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECr por la no realización de prueba solicitada y admitida en forma y 850.2º LECr. Quinto.- El art. 851.3 posibilita la interposición del presente recurso ya que la sentencia recurrida no alude a extremos que fueron planteados por la parte que suscribe en su escrito de conclusiones provisionales; igualmente la no alusión sobre la atenuante del art. 21.2 CP ni la del 21.5 CP. Sexto.- Alude al art. 248.4 LOPJ.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo a la segunda parte del motivo 5º e inadmisión del resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de diciembre del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a David como autor de dos delitos: uno de lesiones causadas con objeto peligroso y otro de tentativa de homicidio. Aplicó al primero la agravante de parentesco y la eximente incompleta de alteración psíquica imponiéndole la pena de un año y siete meses de prisión; mientras que por el segundo fue sancionado a tres años de la misma clase de pena por apreciársele las mismas dos circunstancias antes referidas más otra atenuante, la de confesión.

No obstante, respecto de este último delito, hay que aplicar al caso el desistimiento activo del art. 16.2 CP con la consiguiente exención de responsabilidad por el delito intentado y sancionando por otro de lesiones también del nº 1º del art. 148 CP.

Vivían en Valencia juntos, procedentes de La Roda (Albacete), los dos hermanos, David y Juan Luis , el primero drogadicto de muchos años con trastornos psíquicos importantes con un contenido paranoico precisamente contra el mencionado hermano. Tuvieron dos peleas, el 6 y el 8 de marzo de 2001, la primera en el campo donde David agredió a Juan Luis con una rama de árbol, y la otra en casa, de madrugada, en la cual la agresión se produjo con una navaja que causó una importante herida en el cuello con abundante sangre, lo que asustó al condenado que auxilió a su hermano de modo tal que pudo ser atendido con rapidez evitándose así su fallecimiento.

SEGUNDO

Comenzamos examinando las cuestiones relativas al quebrantamiento de forma del art. 850 LECr denunciadas en el motivo 4º.

La primera de ellas se funda en el nº 1º de tal art. 850. Se alega no haberse practicado el careo entre el acusado David y su hermano Juan Luis que acudió al juicio oral como testigo y víctima de los hechos. Tal y como dice el escrito de recurso, fue propuesto como prueba en la calificación provisional de la defensa (folio 46) y admitido para su celebración en el juicio oral mediante el correspondiente auto (folio 51), y efectivamente no se practicó en el juicio oral.

Lo cierto es que en el acta relativa a este acto solemne, escrito a mano y luego transcrito mecanográficamente casi al final del rollo de la Audiencia Provincial, nada aparece sobre aquella petición de careo. Si la parte tenía interés en su práctica una vez prestadas las declaraciones de las dos personas con que habría de realizarse, pudo recordarlo para que realmente se llevara a efecto. Parece que todos se olvidaron de esa diligencia, que en realidad ya de poco habría de servir, habida cuenta de que las diferencias entre las declaraciones de uno y otro hermano en lo sustancial no existieron en el acto del juicio, con lo que el careo prácticamente quedaba sin objeto. Probablemente esta fuera la razón por la cual la defensa del acusado nada dijo al respecto en el plenario.

Hubo ciertamente una omisión procesal, no denunciada por nadie entonces (en el juicio oral), que entendemos no produjo indefensión a la parte que la había propuesto. Adviértase que en el escrito de recurso simplemente se denuncia la no práctica de esta prueba sin decir nada sobre qué extremo concreto esto pudo perjudicarle.

Una deficiencia de estas características no puede estimarse como quebrantamiento de forma en este trámite del recurso de casación. Carecería de sentido el que ahora nosotros acordáramos la nulidad del procedimiento para que volviera a celebrarse un nuevo juicio donde se practicara un careo cuando ni siquiera sabemos sobre qué objeto habría de versar (art. 901 bis a LECr).

TERCERO

En este mismo motivo 4º, en un segundo apartado, al amparo del art. 850.2º LECr, se alega no haber sido citado para juicio oral una de las partes, el Estado en calidad de responsable civil subsidiario, tal y como había pedido la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, añadiendo que la sentencia recurrida transforma en renuncia lo manifestado por Juan Luis en el juicio oral cuando dijo que no reclamaba ningún tipo de indemnización a su hermano, dando a entender que permanecía la petición de reclamación contra el Estado.

Contestamos diciendo simplemente, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que en el proceso penal sólo las partes acusadoras están autorizadas para solicitar indemnización y para determinar contra quién se realiza una solicitud de responsabilidad civil. Unicamente actuó como parte acusadora el Ministerio Fiscal y nada pidió éste contra el Estado, razón por la cual este último no figuró como parte pasiva en el procedimiento. Carecía la defensa de legitimación para solicitar nada en favor del hermano.

Ciertamente que ante una petición tan concreta la Audiencia Provincial tenía que haber contestado y no lo hizo (folio 51), omisión formal que carece de relevancia, porque, abierto ya el juicio oral (folio 35), y determinadas en ese momento cuáles eran las partes en el procedimiento, no podía introducirse ninguna nueva por petición de la defensa del procesado.

CUARTO

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con relación a un extremo muy concreto, la intención de matar.

De acuerdo con lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º entendemos que tal ánimo existió, pues el procesado acometió a su hermano con una navaja, pequeña o grande, dato irrelevante, con un golpe en el cuello, zona especialmente peligrosa en cuanto a la posibilidad de que se produzca la muerte, que se introdujo lo suficiente como para producir una abundante hemorragia. Además, declararon en el juicio oral como testigos dos policías locales que dijeron haber oído decir a David , a raíz de estos hechos, cuando éste acudió al centro médico de asistencia a drogodependientes y se enteró de que su hermano no había muerto, que tarde o temprano lo mataría.

Lo que ocurre es que, pese a esa intención de matar no cabe condenar por el delito de homicidio en grado de tentativa, pues existió una actividad inmediatamente posterior a la mencionada agresión, tendente a evitar el fallecimiento de su hermano que sirvió para que éste no llegara a producirse:

Dice así la narración de hechos probados de la sentencia recurrida:

"Ante ello, creyendo que la herida era mortal, y diciéndole lo siento pero te he matado, ayudó a su hermano a llegar a su cama, le proporcionó unos trapos para contener la hemorragia y un crucifijo, y fue a avisar a un tío de ambos llamado Juan Luis que vivía en el mismo rellano del inmueble, quien requirió a los servicios médicos que prestaron asistencia urgente al herido, el cual, recibiendo tratamiento, consistente en puntos de sutura y administración de antibióticos, curó en 10 días, quedándole como secuela cicatriz de dos cms. en el cuello y también en la espalda y antebrazo".

Es claro que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16.2 CP y con la doctrina de esta sala, nos encontramos ante un caso del llamado desistimiento activo.

El art. 3 CP 73, para los casos de tentativa acabada o delito frustrado excluía la responsabilidad penal cuando el resultado del delito no se había producido a causa de una actuación voluntaria del agente. Así tenía que deducirse, "a sensu contrario", de la definición que nos ofrecía el párrafo II de tal art. 3.

De modo más claro lo dice ahora el mencionado art. 16.2 que proclama expresamente esa exención de responsabilidad penal por el delito intentado para quien impide "la producción del resultado".

Conforme a esta norma penal, si nos encontramos ante una tentativa inacabada, cuando el autor del hecho voluntariamente abandona su conducta criminal de modo que no llega a terminar los actos de ejecución, esa mera conducta omisiva determina la exención de responsabilidad criminal respecto del delito cuya ejecución se comenzó.

Si la actividad delictiva quedó terminada porque el agente ya había realizado todos aquellos hechos que habrían de producir el resultado punible (tentativa acabada), mientras éste no se produce hay un tiempo en el que si actúa el autor de la infracción penal y tal actuación sirve para impedir ese resultado, se produce también esa exención de responsabilidad. En estos casos de ejecución acabada es necesaria una conducta activa y eficaz por parte del agente. Por razones de política criminal, el legislador quiere premiar la conducta de quien en estos casos evita el delito por medio de su conducta impeditiva. Sin duda es una buena manera de proteger el bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

Es más, ha de aplicarse esta exención de responsabilidad penal tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito como cuando el mismo autor desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen. Así se acordó en una reunión plenaria de esta sala celebrada el 15.2.2002 y esta tesis fue aplicada en la posterior sentencia de 15.1.2002.

Y así ocurrió en el caso presente en el cual David , asustado y arrepentido de lo que había hecho contra su hermano Juan Luis , cuando ya le había producido con un arma blanca una herida mortal en el cuello, al ver la gran cantidad de sangre que salía por la herida, le auxilia conforme a lo que está en su mano: le tapona la herida, le acuesta en la cama y avisa a un tío suyo que vivía en el mismo rellano de la escalera que llama al correspondiente servicio médico de asistencias urgentes quien llega enseguida, atiende al lesionado, le traslada a un centro hospitalario donde es atendido de esa herida del cuello y de otras que también sufría, curando en diez días con sólo unas secuelas consistentes en tres pequeñas cicatrices cada una de dos centímetros de longitud en el cuello, espalda y antebrazo.

Hubo una conducta activa por parte del autor de las lesiones, que a través de la actuación de otras personas, el tío y los servicios médicos oportunamente avisados, sirvió para salvar la vida del hermano herido.

Así pues, ha de aplicarse esa exención de responsabilidad por el delito de tentativa de homicidio, pero ha de condenarse a David por el delito que ya se había consumado cuando esa conducta activa evitó la muerte, las lesiones, por lo dispuesto en el último inciso de tal art. 16.2.

Tal y como nos dice la sentencia recurrida en su relato de hechos probados, y aparece acreditado por los correspondientes informes médicos (folios 33 y 325), en los hechos ocurridos en la madrugada del 8.3.2001, Juan Luis sufrió lesiones en la nariz que hubo de ser taponada, al ser golpeada su cara contra un cajón de la cocina, y otras con una navaja en el antebrazo izquierdo, espalda y cuello, esta última con gran hemorragia, las cuales requirieron una primera asistencia urgente con las correspondientes suturas y tratamiento antibiótico y antiinflamatorio, así como la posterior retirada de los puntos y del taponamiento.

En resumen, hubo unas lesiones que necesitaron tratamiento médico y quirúrgico posterior a la primera asistencia, previstas como delito en el art. 147.1 CP, que han de ser penadas conforme a lo dispuesto en el art. 148.1º al haberse utilizado arma blanca en la agresión.

Este motivo primero ha de estimarse, al haber quedado exento de pena el delito de homicidio en grado de tentativa, pese a haber existido ánimo de matar.

QUINTO

Ahora, tras haber expuesto las razones por las que ha de estimarse este motivo 1º, pasamos a examinar el 5º, fundado en el n 3º del art. 851 LECr.

Se dice que la sentencia recurrida no alude a determinados extremos que fueron planteados en el escrito de calificación provisional de la parte que ahora recurre, concretamente en su conclusión cuarta.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Se dice que nada resolvió la sentencia recurrida sobre la atenuante del art. 21.1, la relativa a la grave adicción a sustancias estupefacientes como causa del delito. No tiene razón aquí el recurrente, ya que esa grave adicción fue tenida en cuenta (fundamento de derecho 3º, párrafo 1º) para conformar la eximente incompleta de alteración psíquica que se apreció en favor del acusado.

  2. También se alega incongruencia omisiva en relación con otra atenuante, la 5ª del mismo art. 21, por haber procedido el culpable a disminuir los efectos del delito. Cierto que la sentencia recurrida nada resolvió sobre esa conducta de David después de haber golpeado con la navaja a su hermano Juan Luis en la madrugada del 8.3.2001. Pero estimamos que esta omisión queda subsanada con lo que acabamos de exponer en la presente resolución en el anterior fundamento de derecho donde hemos concedido a ese comportamiento de ayuda a la víctima una eficacia muy superior a la de la atenuante referida, al haber aplicado el art. 16.2 que determina, no una rebaja de la pena, sino una exención de responsabilidad por haber apreciado que hubo un desistimiento activo respecto del delito de homicidio cometido en grado de tentativa acabada.

  3. Finalmente nos dice que no se probó en el acto del juicio oral que fuera su tío, y no el propio procesado, quien llamó al servicio de urgencias médicas (SAMU) para que acudiera en auxilio del lesionado Juan Luis . Nada tiene que ver esto con la incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 LECr en el que se ampara este motivo. Lo alegado al final de este apartado 5º del escrito de recurso es un problema de prueba que se refiere a una cuestión irrelevante, pues ya hemos dicho antes que el desistimiento activo opera incluso cuando la conducta activa de quien desiste es eficaz a través de la actuación de otras personas, siempre que el autor del hecho delictivo, ejecutado totalmente pero aún no consumado, sea quien provoca con su conducta personal y voluntaria la actuación de quienes prestaron el auxilio correspondiente, que es lo que aquí ocurrió como ya ha quedado explicado.

SEXTO

En el motivo 3º, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.

Se hace un examen de las diferentes pruebas existentes, para llegar a la conclusión de que no la hay con relación a determinados extremos de cargo, a través de una argumentación que nada tiene que ver con el mecanismo de acreditación del error de hecho al que se refiere esta norma procesal del art. 849.2º. No se indica prueba documental alguna (tampoco pericial) que pudiera servir de prueba de algún dato contradictorio con lo afirmado como probado en la sentencia recurrida.

De entre todas las pruebas que va examinando sólo hay una de carácter pericial que pudiera encajar entre las admitidas como posible medio de acreditación del error de hecho, la pericial que dio como resultado la inexistencia de huellas dactilares del procesado en la navaja que recogió la policía y estuvo presente en el acto del juicio oral. Pero ello nada relevante acredita, pues pudo José utilizar esa navaja sin que quedaran impregnadas las señales de sus dedos o pudieron desaparecer por cualquier causa.

Concluye el motivo con un último párrafo en el que se asegura que no hubo ánimo de matar y casi todo su contenido se dirige a tratar de poner de relieve la inexistencia de tal ánimo. Con relación a este tema nos remitimos a lo expuesto al examinar el motivo 1º. Ya dijimos allí cómo, pese a estimar que hubo intención de quitar la vida a Juan Luis , al haber existido un desistimiento activo, procede absolver respecto del delito de tentativa de homicidio y condenar sólo por el de lesiones, con relación a los hechos ocurridos el 8.3.2001. En definitiva, hay que condenar como si tal ánimo de matar no hubiera existido.

Así pues, ha de rechazarse este motivo en cuanto formulado por la vía del nº 2º del art. 849.

Sin embargo, hemos de llegar al fondo de otra cuestión también aquí planteada, aunque de modo formalmente incorrecto, relativa al hecho del 6.3.2001, pues se afirma que no hubo prueba respecto de determinados extremos. Es decir, en realidad se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a tales extremos, a lo que hemos de contestar haciendo los apartados siguientes:

  1. Pretende el recurrente que las lesiones en dos dedos, consistentes en las fracturas de los metacarpianos de los dedos segundo y tercero de la mano izquierda, se las produjo Juan Luis al caerse en el curso de la pelea. No lo consideró así la Audiencia Provincial que en los hechos probados nos dice que "tras cogerle del cuello y tirarle al suelo le golpeó con una gruesa rama de árbol" y esto con base en lo que "primeramente reconoció el lesionado", esto es, el tribunal de instancia creyó lo dicho por Juan Luis al declarar en la instrucción ante el juzgado (folios 34 a 36) donde había dicho que "su hermano cogió un palo y le dio en la mano y en el brazo", precisando después que "su hermano le cogió por el cuello, lo tiró al suelo y fue entonces cuando cogió el palo y lo pegó". En el juicio oral no se leyeron estas declaraciones sumariales, que es lo ordenado en el art. 714 LECr, pues únicamente le fueron exhibidos tales folios 34 a 36 y Juan Luis declaró que reconocía como suya la firma. Sin embargo, estas declaraciones anteriores fueron parte del debate del juicio oral, como se deduce de alguna de las respuestas de este último que aparecen consignadas en el acta del plenario, donde podemos leer "no puede ser que dijera que su hermano le rompiera los dedos" y también "cuando declaró había tomado metadona, le llamaron en calidad de detenido y estaba muy nervioso". No es cierto que le citaran como imputado, sino como testigo, pues así figura a los folios 20, 23, 38 y 39, y se deduce del contenido de esas declaraciones de los folios 34 a 36 en las que la letrada que aparece como asistente al acto es la defensora del hermano (folio 30) y dice prestar promesa de decir verdad (folio 34). La Audiencia Provincial, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, nos dice que no creyó lo declarado en el plenario por Juan Luis por la "actitud exculpatoria observada en el testigo víctima que, a su vez, es hermano del agresor". Y luego añade que, aunque hubiera sido cierto lo dicho ante ellos, en todo caso tendría que responder David por las lesiones sufridas por Juan Luis porque nos encontraríamos en un caso de dolo eventual.

  2. En cuanto al instrumento utilizado para causar estas lesiones del día 6.3.2001, pretende el recurrente que se trató de una rama de árbol fina conforme declararon en el juicio oral los dos hermanos. Sin embargo, en la sentencia recurrida se dice en los hechos probados que David golpeó a Juan Luis "con una gruesa rama de árbol" y luego en el fundamento de derecho primero se matiza utilizando la expresión "una rama de árbol de regular grosor".

El instrumento concreto utilizado, "palo" como dijo Juan Luis en el sumario, o "rama de árbol" como se dijo en el juicio oral por los dos intervinientes en la pelea, carece de relevancia, pues es claro que en cualquier caso tuvo que ser un instrumento concretamente peligroso de los expresados en el art. 148.1º CP, ya que necesariamente tenía que tener el tamaño y grosor necesarios para que, mediante unos golpes con él propinados se pudiera producir la fractura de los dos metacarpianos de la mano izquierda de David . Ese peligro se concretó en el caso en este resultado lesivo.

Alega el recurrente que quien inició la pelea de este día 6.3.2001 fue Juan Luis , como dijo éste en el juicio oral. La sentencia recurrida no nos aclara este extremo. Los hechos probados nos hablan de una violenta discusión entre los dos hermanos y luego nos dice lo que acabamos de exponer respecto de que David tiró al suelo a Juan Luis y allí le golpeó con la rama del árbol. La defensa del acusado nos habla de una legítima defensa de David frente a Juan Luis en base a que fue éste quien comenzó la agresión. Parece claro que hubo una pelea, la iniciara uno u otro, y que en el curso de tal pelea es cuando se produjeron esos golpes de la rama del árbol contra el brazo y la mano izquierda de Julián. Y sabido es cómo en tales casos de riña mutuamente aceptada, según reiterada doctrina de esta sala que ahora no es necesario pormenorizar, no cabe hablar de legítima defensa, salvo el caso de cambio cualitativo en el ataque que pudiera por ello reputarse agresión ilegítima.

En conclusión, hubo prueba de las lesiones producidas en este incidente del día 6.3.2001 consistente en los correspondientes partes médicos, particularmente el de primera asistencia y el de sanidad (folios 32, 253, 301 y 302), así como de la autoría de David y sobre el instrumento utilizado para causarlas conforme acabamos de exponer.

Una condena con esas pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Ha de rechazarse este motivo 3º.

SÉPTIMO

En el motivo 2º, ahora por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, el recurrente alega que hubo infracción de ley por haberse aplicado la eximente incompleta del nº 1º del art. 21 y no la completa del nº 1º o 2º del art. 20 CP.

Al haberse utilizado el cauce procesal del nº 1º del art. 849 el recurrente, en virtud del cual lo único que se impugna es la calificación jurídica efectuada, es obligado partir de los hechos probados conforme se deduce de lo dispuesto en el art. 884.3º LECr.

Podemos leer en tales hechos probados (párrafo inicial) que David padecía"una adicción a los opiáceos desde los dieciocho años y consumiendo habitualmente hasta el año 1998 heroína inhalada, cocaína inyectada, cannabis, benzodiacepinas y alcohol, y estando desde esa fecha hasta la actualidad en tratamiento de deshabituación con metadona, sufriendo por tan largo consumo de sustancias tóxicas, un trastorno psicótico inespecífico, con algunas manifestaciones paranoides que le llevaron, a su vez, a trastornos del comportamiento con agresividad hacia su hermano y tíos con los que convivía, y una disminución en la capacidad para comprender o actuar conforme a dicha comprensión".

Luego, en el fundamento de derecho 3º, nos explica la prueba utilizada como base de esos hechos probados, concretamente las declaraciones en el juicio oral de los diferentes médicos que habían tenido contacto con David en los últimos años, que ratificaron y ampliaron los informes antes prestados en el sumario.

Lo importante para el problema que estamos aquí examinando, concretamente si ha de aplicarse la eximente completa por alteración psíquica del sujeto, o solamente la incompleta, no es la enfermedad mental sufrida, sino los efectos de tal enfermedad en el momento de la comisión del delito, tal y como se deduce del contenido del citado nº 1º del art. 20, luego repetido en los mismos términos en el nº 2º, los cuales en su última parte exigen para la aplicación de la eximente completa que la anomalía o alteración psíquica produzca como efecto que el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

La sentencia recurrida rechaza esa afectación plena de las facultades de conocer u obrar. Nos habla de disminución en tales facultades y ello justifica que se aplique la eximente con el carácter de incompleta.

Por ello entendemos que fue aplicado al caso correctamente el nº 1º del art. 21 en relación con el nº 1º del art. 20 CP.

Hemos de añadir aquí, para contestar a lo que aquí nos alega el recurrente, que esta sala ha examinado el acta del juicio oral y los diferentes informes sumariales en este acto solemne ratificados y podemos afirmar que, a la vista de todo ello, nos parece razonable que la Audiencia Provincial llegara a la conclusión de aplicación de la eximente referida con la condición de incompleta.

Además, de la forma en que se produjeron los hechos, particularmente esa asistencia posterior a los ocurridos el 8.3.2001, atendiendo al lesionado cuando se dio cuenta de la gravedad de las lesiones por la abundancia de la hemorragia y avisando a sus tíos que vivían en el mismo rellano de la escalera, cabe deducir que alguna lucidez tenía David en esos momentos.

Y a la misma conclusión podemos llegar, sobre la base de las declaraciones del médico con el que David se entrevistó a raíz de tales hechos del día 8.3.2001, el que le asistía en el programa de metadona al que el procesado estaba sometido, así como de las prestadas por los dos policías locales que contactaron con dicho David en esos mismos momentos a instancia del mencionado médico, todas ellas realizadas en el juicio oral, testigos estos que pusieron de manifiesto la tranquilidad que observaron en David en tales momentos críticos, tranquilidad que desapareció después cuando el médico se negó a suministrarle más metadona.

Ha de rechazarse también este motivo 2º.

OCTAVO

Sólo nos queda por examinar el motivo 6º, en el cual, sin amparo procesal alguno, se denuncian dos defectos de forma, el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 248.4 LOPJ que manda que al notificarse a las partes una resolución judicial se indique si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos procedentes, y también el hecho de que en el acta del juicio oral no constaran la mayoría de las preguntas efectuadas, acompañando una relación de las que esta parte hizo con relación a cada una de las personas.

Incluso en la hipótesis de que fuera cierto lo que aquí alega el recurrente, como no todos los defectos procesales pueden tener acceso al recurso de casación, sólo tenemos que decir, que estos dos aquí denunciados no encajan en ningunos de aquellos quebrantamientos de forma que la ley procesal concreta en sus arts. 850 y 851. Y en cuanto a la posibilidad de haberse acogido al art. 852 (infracción de precepto constitucional) sabido es, por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que los defectos procesales son inocuos a este respecto salvo que hayan producido indefensión, indefensión que ni siquiera es alegada en este motivo 6º, que también hemos de desestimar.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por David por estimación de su motivo primero relativo a infracción de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por los delitos de lesiones y tentativa de homicidio, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha uno de febrero de dos mil dos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, con el núm. 5/2001 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de homicido en grado de tentativa y de lesiones contra el acusado David , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, ha de estimarse que hubo exención de responsabilidad penal respecto del delito de homicidio en grado de tentativa, por haber existido desistimiento activo, razón por la cual esa condena realizada en la instancia por tal tentativa de homicidio queda sustituida por otra de lesiones consumadas del nº 1º del art. 148 CP.

SEGUNDO

Los demás de la anterior sentencia de casación.

TERCERO

En cuanto a la pena a imponer por las mencionadas lesiones consumadas, las producidas en la madrugada del día 8.3.2001, hemos de partir de la pena básica asignada en el art. 148, que es la de prisión de dos años a cinco años.

Luego hay que bajar 1 ó 2 grados por la concurrencia de la eximente incompleta por mandarlo así el art. 68 que, además, nos señala los criterios a tener en cuenta, no sólo para acordar si se baja uno o dos grados, sino también para la determinación de la pena a imponer. Tales criterios son los siguientes:

  1. Número y entidad respecto de los requisitos que falten para la eximente completa y de aquellos que concurran para su estimación como incompleta. Cuando se trata del nº 1º del art. 20, han de tenerse en cuenta la clase de anomalía o alteración psíquica existente y particularmente la intensidad de ésta en el caso concreto con referencia a su incidencia en la capacidad de comprensión sobre la ilicitud de su comportamiento y en la facultad de actuar conforme a esa comprensión. En el caso presente, habida cuenta de la tranquilidad mostrada en los momentos inmediatamente posteriores a la comisión del hecho al que aquí nos estamos refiriendo, el del 8.3.2001, sobre la que ya hemos razonado en el fundamento de derecho 7º de la anterior sentencia de casación, acordamos bajar únicamente un grado. A estos efectos también tenemos en cuenta la gravedad de los hechos, unas lesiones importantes que estuvieron a punto de causar la muerte del lesionado fundamentalmente la sufrida en el cuello con una gran hemorragia.

  2. Las circunstancias personales del autor, en este caso un drogadicto antiguo con varios antecedentes penales, circunstancias que se compensan entre sí.

  3. El resto de las circunstancias atenuantes o agravantes, dos en el caso presente, una de cada clase, la atenuante de confesión, 4ª del art. 21, y la mixta de parentesco del art. 23 que en esta clase de delitos contra las personas opera como agravante. Circunstancias que, a juicio de la sala de instancia (fundamento de derecho 3º, párrafo 2) juicio que aquí respetamos, también se compensan entre sí.

Así pues, podemos recorrer toda la escala de la pena inferior en grado a la del art. 148, que, conforme a la regla 2ª del art. 70, comprende una sanción de prisión de uno a dos años. Acordamos imponerla en la duración de un año y tres meses a fin de que, sumada a la otra que se mantiene, de un año y siete meses, alcancen los tres años que permiten al tribunal de instancia, si lo estima correcto y conveniente, aplicar la suspensión de ejecución de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 87 CP.

CONDENAMOS a David , como autor de un delito consumado de lesiones causadas con instrumento peligroso con la eximente incompleta de alteración psíquica, la agravante de parentesco y la atenuante de confesión, a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, en sustitución de la condena impuesta en la instancia por el delito de tentativa de homicidio.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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