Omisión impropia e incremento del riesgo en el Derecho penal de empresa
| Autor | Enrique Gimbernat Ordeig |
| Páginas | 5--26 |
Omisión impropia e incremento del riesgo en el Derecho penal de empresa*
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Según el principio dominante en el Derecho penal de la propia responsabilidad de cada persona, en principio está excluido que una persona tenga que responder por el comportamiento antijurídico de un tercero
1. Este postulado defendido por la doctrina dominante, según el cual no entra en juego una omisión impropia cuando quien no actúa se limita a no impedir el hecho punible cometido por un autor plenamente responsable, conoce, sin embargo, y ya que sólo se establece para el caso normal [«en principio» 2, «normalmente» 3, «regularmente» 4], algunas excepciones sobre cuya extensión y contenido se expresan a veces distintas opiniones.Page 6
En aplicación del postulado que se acaba de exponer existe en principio unanimidad en que los que detentan la patria potestad -o los profesores por las infracciones cometidas durante la jornada escolar-tienen deber de garante por los hechos punibles cometidos por menores -ya que éstos no son penalmente imputables- 5, y, naturalmente, está fuera de discusión que existe un delito de omisión impropia por la no evitación del hecho punible de un tercero cuando la ley (tal como sucede, por ejemplo, en el § 357 StGB y en los §§ 30 y 31 WStG) 6Page 7 así lo ha previsto expresamente 7. También se admite que un cónyuge no puede ser hecho responsable en comisión por omisión por los delitos cometidos por el otro cónyuge 8, y, asimismo -si bien no unánimemente- 9, que -independientemente de las divergencias de opinión que surgen ocasionalmente para solucionar los casos concretos 10- el titular de la vivienda sólo puede ser hecho responsable -como autor o partícipe en comisión por omisión- por las lesiones de bienes jurídicos cometidas por otras personas dentro de su viviendaPage 8 «cuando la vivienda misma, por su estructura o situación de lugar, ha sido aprovechada para el hecho punible» 11, mientras que todavía no se ha alcanzado un resultado definitivo sobre el problema de si el funcionario de policía ha de ser considerado como garante por los hechos punibles que no ha evitado 12.
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Después de esta fragmentaria y meramente descriptiva introducción sobre en qué casos la ciencia del Derecho penal, según el estado actual de la discusión, imputa a otro, como omisión impropia, el delito no impedido cometido por un autor plenamente responsable, me voy a ocupar en lo que sigue de la cuestión de si existen casos en el Derecho penal de empresa en los que el superior puede ser hecho responsable, en comisión por omisión, por la no evitación de los hechos punibles de sus empleados.
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Sobre esta cuestión se encuentran en la dogmática alemana dos concepciones discrepantes. Según una teoría desarrollada sobre todo por Schünemann, y a la que se han adherido, entre otros, Landscheidt, Brammsen, Rogall 13, Jakobs 14, Seelmann 15 y Stree, el titular del establecimiento responde por la no evitación de los hechos punibles cometidos por sus empleados cuando el comportamiento del autor inmediato puede ser calificado de «delito de grupo» («Verbandsdelikt») 16 o de «hecho vinculado al establecimiento» («betriebsbezogene Tat») 17 -es decir: cuando el «autor ha actuadoPage 9 en interés de la empresa 18»-, de donde se hace seguir, entre otras consecuencias, que, por ejemplo, el dueño del negocio está obligado como garante a evitar los «negocios ilegales» que «el empleado realiza en el interés supuesto o real del titular de la empresa» 19: «El propietario del casino debe intervenir contra las manipulaciones de su personal durante el juego, de la misma manera que lo deben hacer el propietario de la discoteca o del bar contra el tratamiento discriminatorio o, incluso, violento de su portero contra, por ejemplo, clientes de color» 20, y exactamente como el «hotelero» estaría obligado «a impedir que el camarero sustrajera el billetero de la ropa depositada por el huésped» 21.
Schünemann fundamenta la tesis por él establecida sobre los «delitos de grupo» 22, de que en ellos el dueño del negocio estáPage 10 obligado, como garante, por la no evitación de los hechos punibles de sus empleados, de la siguiente manera: «Junto a la posición de garante sobre la base del dominio sobre las cosas y sobre actividades vinculadas a cosas peligrosas figura la responsabilidad como garante del superior por las acciones de sus subordinados que resulta -independientemente de la responsabilidad del propio subordinado- del dominio de los superiores sobre la base de la organización jerárquica de la empresa» 23. Este «dominio» descansaría tanto «en el poder de dar órdenes proporcionado por el derecho de dirección del patrono» como también «en el preponderante acopio de información del superior», por lo que, «en principio», habría que partir de que «cuando el autor por comisión actúa en interés de la empresa... habría podido ser reconducido a un comportamiento conforme a la norma mediante una dirección, control y coordinación apropiados [sc. por parte del dueño del negocio]» 24, de tal manera que, en los resultados, incluso se podría hablar de una «inimputabilidad parcial» del trabajador 25. c) Contra la tesis de que en los
al director de un establecimiento mercantil le correspondería un deber de evitación,Page 11 objeta Rudolphi 26 que «ni la facultad directiva del dueño del negocio en referencia a la ejecución de los trabajos encomendados, ni su posiblemente superior acopio de información, pueden suprimir la responsabilidad propia del subordinado. De acuerdo con ello, sólo se podría afirmar una responsabilidad como garante del dueño del negocio por acciones de sus subordinados cuando fuera posible deducir de nuestro ordenamiento jurídico que éste imponía también al dueño del negocio la responsabilidad por los hechos antijurídicos de los empleados. Pero no es éste el caso. Por el contrario: contra una posición general de garante del dueño del negocio habla la falta de un precepto que se corresponda con el § 357... Por consiguiente, hay que rechazar una responsabilidad general del dueño del negocio» 27. III Sobre la base de la teoría del incremento del riesgo de nuestro homenajeado -«el científico del Derecho penal más importante y más famoso de la segunda mitad del siglo XX», como tuve ocasión dePage 12 expresar con motivo de una solemne ceremonia **- he intentado fundamentar, recientemente 28, la tesis de que sólo existe un delito impropio de omisión cuando quien está obligado a vigilar un foco de peligro preexistente prescinde de adoptar medidas de precaución que, o bien habrían mantenido al foco de peligro posteriormente causante de un resultado típico dentro del riesgo permitido, o bien -para el caso de que el foco de peligro hubiera superado ya los límites de lo jurídicamente tolerado- lo habrían reconducido otra vez al nivel conforme a Derecho.
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De lo que se trata ahora es de aplicar estos principios desarrollados en mi artículo de la ZStW (= RDPC 4 [1999]) que acabo de mencionar -y al que aquí me remito in toto- a la comisión por omisión por la no evitación de hechos punibles en el Derecho penal de empresa, para lo cual quiero empezar con un supuesto de hecho extraído de la jurisprudencia del TS español que contiene una combinación de Derecho penal de empresa y Derecho penal médico.
En la sentencia del TS de 4 de septiembre de 1991, A. 6021, se castiga por homicidio imprudente tanto al anestesista obligado a la vigilancia permanente del foco de peligro: «paciente que se somete a una operación», como también al cirujano jefe director de la operación, como al director del establecimiento hospitalario en el que se produjo la muerte, y todo ello porque el anestesista, infringiendo su deber, abandonó el quirófano donde se operaba al paciente fallecido para vigilar otra intervención que estaba teniendo lugar en otra sala del mismo hospital, porque el cirujano jefe que dirigía la operación toleró esa ausencia contraria a la lex artis, y porque el director del establecimiento hospitalario era consciente de que su centro no disponía de suficientes anestesistas para observar todas las operaciones quirúrgicas que se desarrollaban simultáneamente en los distintos quirófanos del hospital.
En una intervención quirúrgica, y también en la gestión empresarial de un hospital, estamos ante actividades estructuradas jerárquicamente que sólo pueden ser ejecutadas adecuadamente si se organizan conforme al principio de la división del trabajo 29. Si la operación tiene lugar en circunstancias normales y si el anestesista presente en la operación comete un error médico dentro de su exclusivo campoPage 13 de competencia, entonces no es defendible ni una responsabilidad del cirujano jefe ni tampoco del director del hospital, pues tanto aquél como éste tienen que ejercer, por su parte, sus respectivas y propias competencias médicas y empresariales, que descuidarían si se entrometieran en las tareas asignadas al anestesista. Pero como en el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 4 de septiembre de 1991 de lo que se trata es de una imprudencia manifiesta del anestesista -el abandono del quirófano- directamente percibida por el cirujano que dirigía la operación, y como, asimismo, tampoco se le podía haber escapado al director del hospital que no era posible cumplir con la presencia permanente -y exigida por la lex artis- de los anestesistas en las distintas operaciones que se llevaban a cabo en el hospital, porque, a la vista del número de intervenciones, no se contaba con los suficientes especialistas para ello, de ahí que tanto el operador como el titular del establecimiento hospitalario deban ser considerados garantes secundarios 30, a los que hay que imputar la muerte del paciente en comisión por omisión.
El omitente a quien hay que reconducir inmediatamente la muerte del paciente es, ciertamente, el anestesista, quien, al no adoptar las medidas de precaución a las que venía obligado, permitió que elPage 14 riesgo permitido fuera sobrepasado...
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